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2013-06-23 22:23:47
                免予刑事处罚是一种零点量刑制度

    贪污贿赂犯罪从侦查开始就存在困难，因为给类犯罪一是手段相当隐秘，二是嫌疑人主体文化水平比较高、反侦查能力相对就比较高，三是嫌疑人的职务赋予的权力比较大以及因职务建立的关系比较复杂、紧密，四是嫌疑人之间利益、案发后果的影响等关系，侦查时他们之间往往会攻守同盟以对抗侦查（包括对抗纪检委）。基于对贪污贿赂犯罪侦查的这些特点，国家从立法上以及司法上对于贪污贿赂犯罪特殊对待。
            一、刑事立法确立了贪污贿赂犯罪可以免予刑事处罚的量刑规范。
    《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”适用于“可以免予刑事处罚”的罪名非常有限，基本集中在第八章。
    1、第一百六十四条(对非国家工作人员行贿罪)第三款:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。[①]”
    2、第三百五十一条(非法种植毒品原植物罪)第三款:“非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。”
    3、第三百八十三条(贪污罪)第一款第三项规定:“个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”
   4、第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”本条属于援引法定刑,这意味着:个人受贿数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
    5、第三百九十条(行贿罪)第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
    6、第三百九十二条(介绍贿赂罪)第二款规定:“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”
       二、刑事司法解释全面诠释了贪污贿赂犯罪可以免予刑事处罚的量刑规范。
    1、最高人民法院、最高人民检察院1989年8月23日发布的（[89]高检会（研）字第9号）《关于执行＜通告＞第二条有关规定的具体意见》[②]，在此意见中，因特殊时期的刑事政策需要，几乎通篇都有规定“免予起诉”或“免予刑事处罚”的规定，详见下列条款：
    第二条  个人贪污、受贿数额在五万元以上，个人投机倒把非法经营数额在二十万元以上，或者非法获利数额在十万元以上，应当判处重刑的，在《通告》规定的限期内投案自首，积极退赃的，或者有立功表现的，可以从轻、减轻处罚，也可以免予起诉或者免予刑事处分。
    第三条  个人贪污、受贿数额在一万元以上不满五万元，个人投机倒把非法经营数额在五万元以上不满二十万元，或者非法获利数额在三万元以上不满十万元的，在《通告》规定的限期内投案自首，积极退赃的，或者有立功表现的，可以从轻、减轻处罚，免予起诉或者免予刑事处分。
    第四条  个人贪污、受贿数额不满一万元的，个人投机倒把非法经营数额不满五万元的，或者非法获利数额在不满三万元的，在《通告》规定的限期内投案自首，积极退赃的，或者有立功表现的，可以免予起诉或者免予刑事处分。
    第六条  个人贪污、受贿、投机倒把构成犯罪的，在《通告》规定的限期内，被采取强制措施后坦白全部罪行，并且积极退赃的，或者有立功表现的，可以参照上述规定，适当从轻、减轻处罚，也可以免予起诉或者免予刑事处分。
    第七条  企业事业单位、机关、团体犯投机倒把罪、受贿罪的，直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，在《通告》规定的期限内投案自首，积极组织退赃的，可以从轻、减轻处罚、免予起诉或者免予刑事处分。
    2、最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日发布的（法（研）发[1989]35号）关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答第二条第（一）款第1项规定：“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受三个月的时间和是否归还的限制。在案发前已部分或者全部归还本息，可以分别情节，从轻或者减轻处罚，情节轻微的，也可以免除处罚。”
     “挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还、如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理”。
    3、最高人民法院1998年5月9日施行的（法释[1998]9号）《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:（二）挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。”
    4、最高人民法院、最高人民检察院1999年3月4日发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(高检会（[1999]1号)第四条规定：“在查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件中，既要坚持从严惩处的方针，又要注意体现政策。行贿人、介绍贿赂人具有刑法第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款规定的在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂犯罪情节的，依法分别可以减轻或者免除处罚”。
      5、最高人民法院2003年11月13日发布的（法[2003]167号）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（四）项规定：“对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
    6、最高人民法院、最高人民检察院2009年3月12日发布的（法发[2009]13号）《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第七款规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”和第二条第六款规定：“对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”
    三、免予刑事处罚是我国审判机关对被告人有罪判决时刑罚量刑的起始点，也可以说是刑罚量刑的零处罚，属于一切剥夺人身自由刑罚和限制自由刑罚的计算刑期的基准线。
    为了更准确地研究“免予刑事处罚”的内涵，以及其在整个刑罚中的地位，笔者特绘制一张“免予刑事处罚在刑罚中的地位示意图（以下简称“示意图”），供大家讨论。通过示意图特阐述下列观点：
    第一、免予刑事处罚不是我国刑罚的种类，因我国刑罚种类的主刑和附加刑中并没有“免予刑事处罚”。“免予刑事处罚”是一切刑罚的量刑基准线，没有“免予刑事处罚”的量刑基准线，一切主刑的量刑刑期就没有起始点和计算依据。故“免予刑事处罚”也可以说为零处罚。
    第二、“免予刑事处罚”是有罪处罚与非刑罚处罚的分界线，刑事处罚不能逾越“免予刑事处罚”直接过渡到非刑事处罚（如行政处罚）。故《刑法》的下列有关贪污贿赂犯罪条文当然包括“免予刑事处罚”。
    1、第三百八十三条第一款第三项（贪污罪）规定:“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”立法规定“个人贪污数额不满五千元,情节较重的”,应当“处二年以下有期徒刑或者拘役”；紧接着规定对于“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”。首先,该条第一款项前规定:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚”,这说明“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的行为也是犯罪行为,只是免予刑事处罚而已。其次,“情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”这一规定,完全符合第三十七条的但书规定:“但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。因此,第三百八十三条第一款第三项的“情节较轻的”之后应当有“免予刑事处罚”的规定。
    2、第三百八十六条（受贿罪）规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”这意味着:个人受贿数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。因此,本条在“情节较轻的”之后也存在“免予刑事处罚”的规定。
    3、第三百八十五条第二款(隐瞒境外存款罪)规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”显然,在“情节较轻的”之后,应当明确存在“免予刑事处罚”。

4、最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日发布的关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答第二条第（一）款第2项规定：“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还、如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理”。同样，在“可不认为是犯罪”之后应当加上“可以免除刑事处罚”。

    第三、目前我国法学界对于“免予刑事处罚”属于何种法律规范，存在比较大的歧义。一般认为“可以免予刑事处罚”的规定属于注意规定，不是独立的量刑情节，确立这一点,有利于严格限定免除处罚的范围,不能由地方各级人民法院恣意援引适用，“可以免予刑事处罚”是从属的量刑原则,它只是重申刑法总则和分则的相关规定,没有独立量刑意义。[③]。如果此理论正确，并上升为法律或司法解释，那么，现在已经判决适用“免予刑事处罚”的判决几乎都涉嫌枉法裁判，这是非常可怕的司法现象。显然，上述观点值得共同讨论，起码无法解释目前的司法适用。
    第四、我们认为，“免予刑事处罚”或“可以免予刑事处罚”是一种刑罚量刑适用制度，潜台词省略一句话，即立法时或适用时应当这样完整表达，“判决如下：被告人某某犯贪污罪或（受贿罪等），免予刑事处罚，判处有期徒刑零年。”因为立法或司法对于“判处有期徒刑零年”让人费解，并且“免予刑事处罚”大家都理解为不予以量刑（零量刑）。所以免予刑事处罚人们已经习惯，从立法开始就省略了下文。相应的有期徒刑判决为“判决如下：被告人某某犯贪污罪或（受贿罪等），判处有期徒刑X年。”因为“有期徒刑“与”X年“不是唯一对应关系，故在有期徒刑后必须加X年；而“免予刑事处罚”与“零年”是唯一对应关系，就省略了“零年”。
    四、“免予刑事处罚”、“免除处罚”、“免予刑事处分”和“不负刑事责任”之间的关系及其区别。
    第一、“免予刑事处分”和“免除处罚”属于同义词，只是不同时期对同一意思的不同表达。免于刑事处罚在修订前的刑法中称做免予刑事处分，意思是一样的，但免予刑事处罚这个提法更为科学。
    第二、截止到目前，一般学者都认为“免予刑事处罚”和“免除处罚”是同义词，个别人认为只是刑法条文与司法解释在同一意思的不同表达[④]。我们对此有不同见解，根据《刑法》第三十七条的立法精神，结合刑法分则个罪适用“免予刑事处罚”的表述，我认为“免予刑事处罚”与“免除处罚”是一般与特殊的关系。“免予刑事处罚”后，一般可以再判处罚金、没收财产或予以行政处罚，与《刑法》第三十七条的但书部分相吻合；而“免除处罚”一般不能再判处刑事处罚以外的任何处罚，即不存在另处行政处罚或罚金、没收财产等附加刑。
    第三、“不负刑事责任”属于无罪判决，而“免予刑事处分”或“免除处罚”属于有罪判决。
    五、司法实践表明，对于被告人适用贪污贿赂犯罪免予刑事处罚是对于证据存疑案件的必然选择。
    当被告人涉嫌挪用公款罪、贪污罪等犯罪的证据存在疑点，审理法院在权衡控辩双方的观点并结合案件的实际情况，最后对被告人适用免予刑事处罚的零点量刑处罚。事实上，我们应当树立有利于被告人的司法原则，并且从实体刑法出发，做出有利于被告的轻刑选择才是唯一合理的选择[⑤]，对于疑案应当适用缓刑或免予刑事处罚。
    六、侦查机关对涉嫌贪污贿赂犯罪的嫌疑人采取取保候审、监视居住强制措施，审查起诉程序对嫌疑人作出不起诉或免予起诉决定，以及审判机关对贪污贿赂犯罪适用包括免予刑事处罚的零点量刑，是国家对职务犯罪嫌疑人的侦查交易和量刑交易。
    侦查交易在贪污贿赂罪侦查过程中得到广泛应用，因为纪检委从对高级官员“双规”开始，直到检察机关的侦查程序，就要利用刑事法律政策对共犯或从犯、行贿行为人、介绍贿赂行为人等主体的供认，来打击主要犯罪分子。故侦查机关就要给予非主犯的嫌疑人比较宽松的刑事处罚后果的承诺，并且兑现予以取保候审或监视居住的强制措施。尽管在我国还不承认“污点证人“制度，但在司法实践被大量采用。近期，司法系统的人大代表也提议，从立法上确立“污点证人”制度，并对“污点证人”应当免予刑事处罚[⑥]。
    综上所述，针对贪污贿赂等职务犯罪，为了打击一案的主要犯罪嫌疑人，对一部分从犯、行贿行为人、介绍贿赂行为人、斡旋受贿行为人、利用影响力受贿行为人予以免予刑事处罚，是完全必要和符合当前宽严相济的刑事法律政策。有些学者认为当前国家工作人员职务犯罪适用缓刑、免予刑事处罚过多，据统计2001年至2005年一个地区立案的职务犯罪适用免予刑事处罚高达18.5%，认为存在部分审判人员徇私枉法、徇情枉法的现象[⑦]。我们认为，没有必要担忧出现职务犯罪过多适用免予刑事处罚的现象，只是通过立法或司法解释规范这一刑事量刑制度的适用程序、适用案件从轻情节以及检察机关监督程序，来对污点证人设立相关的保证体制和刑事责任豁免程序[⑧]，一定能很好地运用这一打击刑事犯罪的重要手段。
 
图一、免予刑事处罚在刑罚中的地位示意图
剥夺自由刑法区域

 


 


 


 


 


 


 

死刑立即执行（而无生命）区域


 


 


 


 


 

刑法基准线


 
 

死刑缓期二年执行


 
 


 

刑


 

罚


 

结


 

束


 

线


 


 


 

刑罚执行完毕（生命自由）区域


 


 


 

刑罚基准线


 

 


 

刑


 

罚


 

生


 

死


 

线


 
 

无期徒刑


 

 


 
 

二十年有期徒刑（数罪并罚）


 

 


 
 

十五年有期徒刑


 

 


 
 

十年有期徒刑


 

 


 
 

七年有期徒刑


 

 


 
 

五年有期徒刑


 

 


 
 

三年有期徒刑


 

 


 
 

二年有期徒刑


 

 


 
 

一年有期徒刑


 

 


 
 

六个月拘役


 

 


 
 

一个月拘役


 

 


 

 

（刑事拘留、逮捕强制措施后）免予刑事处罚


 

 

自由基准线


 


 


 

正常人（非受刑罚人）死亡区域


 
 

（取保候审、监视居住强制措施后）免予刑事处罚


 
 

自由基准线


 


 

正常人（宣告无罪、非受刑罚人）生命区域


 

 


 


 


 


 


 


 


 


 
 


 


 


 


 


 


 


 


 
 


 


 


 


 


 


 


 
 


 


 


 


 


 


 
 


 


 


 


 
 


 

缓期一年徒刑（管制）


 

 

缓期二年徒刑（管制）


 

 


 

    缓期三年徒刑（管制）


 

 


 

缓期五年徒刑（管制）


 

 


 

假释


 





















限制自由刑罚区域                                            

[①] 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于1995年2月28日通过）第9条规定的“公司董事、监事或者职工，利用职务上的便利，索取或者收受贿赂”的行为，究竟应确定为何种罪名，在刑法理论界、立法机关和司法机关看法不一致。刑法学界有的主张定为“企业人员受贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”、“公司职员受贿罪”；立法机关主张定为“公司人员受贿罪”；最高人民检察院主张定为“受贿罪”；最高人民法院邀请首都著名刑法学家充分论证，并经审判委员会两次讨论，确定为“商业受贿罪”。理由是：《中华人民共和国公司法》本身就是商法，《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为已有明确规定，易于与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条第1款规定的国家工作人员利用职务便利收受贿赂的行为（即“受贿罪”）区别开来。1995-03-24最高人民检察院高检发研字［1995］3号第三条：“各级人民检察院在学习《决定》和办理违反公司法的犯罪案件中，要注意掌握和区分罪与非罪、此罪与彼罪的限界。尤其需要注意的是，在适用《决定》第九条、第十条、第十一条时，要严格区分公司的工作人员受贿、侵占、挪用的犯罪与国家工作人员犯受贿罪、贪污罪和挪用公款罪的界限，对于具备国家工作人员身份的人犯《决定》第九条、第十条、第十一条规定之罪的，应依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以受贿罪、贪污罪或挪用公款罪追究刑事责任。”至此，商业贿赂罪才从国家工作人员的贿赂罪中分离出来。

     [②] 本法规已被《最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》（发布日期：2002年2月25日，实施日期：2002年2月25日）废止（原因：该通知属于阶段性工作部署和专项斗争性质，不再适用）。
    [③] 马凤春：《论“可以免予刑事处罚“》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2009年第04期，第141—145页。
     [④] 刘树德著：《实践刑法学·总论》，中国法制出版社2010年版，第128-131页。
     [⑤] 参见邱兴隆：《有利被告研究——以实体刑法为视角》，载《中国法学》2004年第6期，第154页。
    [⑥] 参见孙慧丽：《污点证人应免予刑事处罚》，载《法制晚报》2010年3月12日第A16版。
    [⑦]《罪行适当方能取得良好司法效果——职务犯罪缓刑、免予刑事处罚适用情况的调查分析》，载《人民检察》2005年第18期第45页。
    [⑧] 徐燕平主编：《刑事证据运用》，中国检察出版社2008年版，第23页。