醉酒驾驶行为入刑的驳论

             赵成民  于紫伊

【内容提要】醉酒驾驶行为经过一段时期的专家学者大声疾呼后，最终作为危险驾驶罪的犯罪行为之一而入刑。然而，在大部分学者和新闻媒体普遍赞赏的背后，我们通过司法实践的研究发现，醉酒驾驶行为无论其作为犯罪构成的重要要件之一的主观方面，还是从各地法院的入罪标准、刑罚量刑尺度不统一等都存在不可回避的司法困境。我们认为一边倒的新闻报道所谓的以刑罚手段打击酒驾、醉驾的惩治效果，只是掩盖立法、司法存在问题的假象，以抽象危险犯理论将醉酒驾驶行为入刑，本身就与我国刑法罪名体系相冲突。故此，提出以行政手段为主、以刑事手段为辅的惩治酒驾、醉驾的立法体系，将经过一次行政处罚醉酒驾驶行为作为其入罪的情节要件。这一立法建议的构想，不仅与国外和境外治理酒驾和醉驾的立法趋势接轨，更重要的是符合我国悠久酒文化的传统和东方文明的道德理念，更有利于从实质上根治酒驾、醉驾的恶习。

反驳了我国关于醉酒驾行为入刑“左”的倾向后，重新构建的惩治酒驾、醉驾的立法体系，将道路交通安全法中酒驾、醉驾行政管理规范与危险驾驶罪、交通肇事罪、刑法第115条第一款相衔接，构建了行政法、刑法规范的特别规定与普通规定相统一。解决了醉酒驾驶行为立法入刑矛盾、司法入罪量刑不统一的一系列难题，对于协调酒驾、醉驾处罚之间关系和调整、规范目前立法和司法困境都具有现实意义。

【关键词】醉酒驾驶  入刑条件  量刑标准  立法重构

 

醉酒驾驶行为入刑的驳论

    醉酒驾驶行为经过《刑法修正案（八）》入刑后，立法修刑、舆论造势的环节刚刚尘埃落定，接踪而来的是法学界关于醉酒驾驶行为是否该入刑的反思，醉酒驾驶者主观心理状态形式的争议进入争议高潮。更紧迫的棘手难题是司法实践面临的刑事立法与行政立法之间的衔接，最高人民法院需要统一平衡地方各级人民法院量刑的裁判尺度，对于醉驾者一律入罪进行刑罚出现适用法律的困境。这些立法和司法新问题，都亟待刑法学理论界、刑事司法执法者等专家学者的高度重视。我们从理论分析和司法实践研究出发，提出醉酒驾驶行为入刑的弊大于利、应当予以立法重构的观点，以期规范醉酒驾驶行为行政责任和刑事责任及其相互关系。

一、故意还是过失——罪过形式的众所纷纭

关于危险驾驶罪的主观方面，从《刑法修正案（八）》的立法本意和绝大多数学者的通说，一般认为应当属于是故意犯罪。认为“醉酒驾车行为人，明知醉酒驾车危害道路交通安全，饮酒并实际达到法定醉酒程度，在道路上驾驶了机动车，就属于具有刑法规定的醉酒驾车犯罪的故意”。[①]也有学者从刑法的谦抑精神、过失犯罪只限于结果犯等方面，论证危险驾驶罪应当属于故意犯罪。[②]但是，这种刑法界普遍观点，放在我国刑法典立法体系中存在不可调和的矛盾，在司法实践中，对于危险驾驶罪的定罪量刑争议更大。故此，根据有利于行为人的原则，当前我们更倾向于醉酒驾驶行为的罪过形式为过失，这种过失也只是行政法范畴的主观特征，而非刑法意义上的罪过形式。

（一）醉酒驾驶行为主观特征的多家学说

对于醉酒驾驶主观方面因立法没有明确界定，醉酒驾驶入刑后，仅就主观要件的争议可谓五花八门、各持己见。我们归纳为下列五种观点，第一种观点认为属于直接故意，持这种论点的只是极个别学者，认为行为人的主观应是一种直接故意心态，即行为人明知实施醉酒驾驶或追逐竞驶会对公共安全造成高度危险，但却积极追求这种危险行为发生。[③]第二种论点认为属于故意犯罪，其主观方面表现形式既可以是直接故意，也可以表现为间接故意，大部分学者持这种论点，认为行为人明知自己在道路上醉酒驾驶机动车辆危害到交通运输安全和公共安全，并且希望或放任这种危险状态发生。[④]危险驾驶罪属于抽象结果犯，主观罪过的形式取决于行为人对危险驾驶行为及其本身存在的抽象的公共危险性所抱有的心理态度。[⑤]第三种论点认为属于间接故意犯罪，少部分学者持这种观点，认为行为人明知醉酒驾车可能发生实际危险，仍放任这种危险状态的发生。[⑥]行为人对行为造成的道路交通秩序混乱、安全受到威胁的危险状态采取的是放人态度。[⑦]第四种论点认为属于过失犯罪，一部分学者持这种观点，认为司法机关很难证明醉酒驾驶行为人在醉酒前对醉酒后实施危害行为的心理态度，在没有确实证据证明行为人有利用机动车辆实施加害行为的故意，也没有确实证据证明行为人在醉酒前有漠视社会公共安全，放任危害结果发生的故意，就应当认定醉酒驾车在醉酒前的心理态度为过失。[⑧]行为人在致使自己醉酒时的心理态度在认识方面是可以预见到自己的行为可能会引起危害社会结果，意志方面是轻信能够避免，行为人对危害结果持的是完全否定的态度，即希望不发生危害结果。[⑨]第五种论点是另辟蹊径，将故意犯罪另创意划分为结果型故意犯罪和行为型故意犯罪（或者称作危险型故意犯罪），认为行为人明知自己的危险驾驶行为会发生危害社会的结果，仍然积极实施该危险驾驶行为，而非传统故意犯罪理论的希望或者放任由该危险驾驶行为可能产生的危害结果，危险驾驶罪属于行为型故意犯罪。[⑩]

我们认为，醉酒驾驶行为入刑后的主观方面之所以出现众所纷纭的现象，立法没有明确是一个因素，但不是主要因素。如交通肇事罪，立法也没有释明是于过失犯罪，但法学理论界关于此罪的主观特征并不存在争议。而醉酒驾驶行为入刑本身就存在争议，其主观方面的争议只是构成要件中主要争议之一，简言之，主观方面的争议只是醉酒驾驶入刑争议的表象。进一步说，醉酒驾驶行为本身就不应该属于刑法调整的范围，立法机关僵硬地、片面地将其入刑，当然带来理论上两难和司法实践上的尴尬局面。

（二）主观过失或故意都与我国刑法体系相矛盾

纵观我国刑法第二章危害公共安全罪的立法体系，自131条的重大飞行事故罪始，连续下列罪名：铁路运营安全事故罪（第132条），交通肇事罪（第133条），重大责任事故罪（第134条），强令违章冒险作业罪（第134条第2款），重大劳动安全事故罪（第135条），大型群众性活动重大安全事故罪（第135条之一），危险物品肇事罪（第136条），工程重大安全事故罪（第137条），教育设施重大安全事故罪（第138条）以及消防责任事故罪（第139条），以上列举的10个危害公共安全类犯罪，其主观特征都是过失。作为该过失犯罪体系之一的危险驾驶罪当然是过失犯罪，与133条交通事故罪一起，构建了惩治交通犯罪的罪责体系。危险驾驶罪作为133条之一，没有理由背离整个过失犯罪的立法体系惯例，并且，只有是过失犯罪，才能与同一条的交通肇事罪相适应。因为在同类罪的失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪和过失以危险方法危害公共安全罪（第151条第2款），过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪、过失损坏电力设备罪和过失损坏易燃易爆设备罪（第119条第2款），过失损坏广播电视设施和公用电信设施罪（第124条第2款）中，罪责条款都是前一款先列明故意犯罪，第二款再列明过失犯罪。简言之，在第133条中，不可能同一条之一先列明过失犯罪，同一条之二再列明故意犯罪。同理，前述的第135条和第135条之一两罪名都是过失犯罪。

然而，危险驾驶罪在过失犯罪立法体系中也属于另类，出现不和谐的现象。一般认为，过失犯主要是结果犯，即以一定的危害结果发生为犯罪成立的要素，如果没有危害结果的发生则不能确定行为人有罪。[11]构成要件都必须具有“严重后果”或“后果特别严重”或“发生重大伤亡事故”等造成严重后果的情形。而唯独在同一章的、同类的过失犯罪——危险驾驶罪，构成要件不需要造成严重后果，只要有“危险行为”存在就可以构成，这种与同一章侵害同类法益的犯罪唯一“另类”的立法现象更值得我们注意。

诚然，并非所有的过失类犯罪都需要造成严重后果才能构成，如妨害传染病防治罪（第330条）和传染病菌种、毒种扩散罪（第331条）等罪，立法将这类“危险行为”列为犯罪，第一、此类犯罪是国家赋予法定责任、过失履行法定职责的身份犯；第二、这种危险行为具有复制、流传的可能危害性。而酒醉驾驶行为的主体是司机，而非国家赋予法定职责的工作人员，醉酒的危险状态不能复制、传染和扩散。故此，这类过失犯罪也不能作为醉酒驾驶行为入刑的立法依据。

二、醉驾一律入罪——抽象危险犯的司法困境

抽象危险犯是指行为本身存在侵害法益的可能性而被立法确认为犯罪的情形。抽象危险是一种理论术语，与具体危险犯相对应，其不属于犯罪的构成要件，只是被立法确认行为可罚的触犯刑律的理论依据。是立法者拟制或者说立法上推定的危险，其危险及其程度是立法者的判断，法官只要证明危险不是想象的或臆断的（迷信犯或思想犯），就可以认定危险的存在，该当构成要件的行为具备可罚的实质违法性。虽然抽象危险是立法上推定的危险，但在认定抽象危险是否存在时，对抽象危险的判断，法官的判断仍然是必要的，由此才能确定有无立法者推定的危险，认定行为具有发生侵害结果的可能性。针对我国刑法典型的抽象危险犯有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪（第125条第1款），非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪（第125条第2款），违规制造、销售枪支罪（第126条），盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（刑法第127条），抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条第2款），非法持有、私藏枪支、弹药罪（第128条第1款），非法出租、出借枪支罪（第128条刑法第2款）等规定的犯罪。

对比醉酒驾驶行为的抽象危险犯，其危险的“险源”与上列危险犯迥然不同，上述涉及的危险来源于行为人自身以外的客观危险物——枪支和弹药等危险品，而醉酒驾驶的危险来源于酒精等麻醉品和行为人自身的反应过敏程度。故此，醉酒驾驶行为针对不同的个体，相同的酒精摄入量产生的危险性当然存在差异，有时可能存在巨大差异。例如，同样喝半斤50度白酒的人，有的人只有一点反应，有的人只是微醉，有的人可能酩酊大醉。对于这种与行为人自身存在必然关联的危险犯罪，采取相同的酒精测验标准，当然表现为表面公平、统一的公正性，实质隐藏着最大的立法和司法的极端失衡。况且，抽象危险犯的判定，不需要后果、情节甚至具体危险为构成要件，司法机关认定这一犯罪难免坠入简单化、教条化和片面化的窠臼。故此，有学者担心，既然没有结果，更没有必要审查因果关系，极大地缩减了对犯罪构成要件的证明成本。抽象危险犯还影响到犯罪停止形态的认定，将未遂行为以既遂犯的形式进行处罚，扩大了刑法的处罚范围。犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出频繁设置抽象危险犯的刑法所具有的工具性与象征性的发展倾向，导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险。[12] 针对醉酒驾驶行为，交警只是手持检测酒精呼吸器、眼观醉酒标准，不调查行为人摄入酒精的原因，也不判断造成危险道路安全的可能程度，一律追究刑事责任。这种现象是刑事立法权的无度扩张和司法权的滥用，也是刑事法治文明的倒退！

目前，世界卫生组织（WHO）与清华大学法学院公法研究中心合作研究表明，《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，但没有明确规定以情节严重或情节恶劣为前提条件，醉酒一律入罪的做法涉嫌违背刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定。专家认为应当提倡“堵疏结合，宽严相济”的酒驾治理方式。[13]很显然，根据我国犯罪构成入罪理论，刑法第13条“但书”出罪规定适用刑法分则所有罪名。但现在的醉酒驾驶犯罪行为排除在“但书”规定之外，因为关于醉酒驾驶入罪按照抽象危险犯的犯罪理论和《刑法修正案（八）》的规定，醉酒驾驶行为入刑没有犯罪情节的要求——这一规定立即引起刑法学界法律人的一片哗然。对此，2011年5月10日最高人民法院副院长张军在重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上，要求正确把握危险驾驶罪构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案(八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。也就是说，虽然刑法修正案(八)规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。尽管这一讲话受到公众质疑，但其考虑醉酒驾驶行为入罪的具体情节，并与行政处罚相衔接的思想应当经得起历史检验。 因为醉酒驾驶本身的情形是复杂的，不正视其中的差别，简单地搞“一视同仁”，不符合宽严相济的刑事政策，也不符合惩罚较少数，教育、挽救大多数的方针。例如，有的醉驾者之前就受过行政处罚，有的醉驾者则一贯表现良好；有的自己主动狂饮、事后又坚持“亲自”驾车，有的则是在他人“力劝”下醉酒、事后因故未找到代驾而驾车；有的是在车流仍然密集的时空醉驾，有的则是在人车已经稀少的深夜醉驾；有的已造成车辆追尾等事故，有的则尚未肇事；有的到案后仍毫无悔意，有的则是追悔莫及，等等。可见，同样的醉驾，不同的情形，对公共安全的威胁以及所反映出的行为人的主观恶性、人身危险性，有很大的差别，一律以犯罪论处，也与我国一贯坚持的刑事政策方针和尊重人权的刑事基本原则相背离。[15]

三、重拳打击醉驾——刑罚惩治效果的假象

由于《刑法修正案八》将醉驾行为纳入刑罚圈，交通肇事罪似乎被铺天盖地的查处危险驾驶罪所覆盖，一时曝光形态各异的酒驾、醉驾违法甚至犯罪驾驶员的新闻报道层出涌现。各地争创审理各个省、市、县的打击醉驾第一案，全国形成打击酒驾、醉驾风暴，交警抓捕醉驾者，检察院忙于起诉醉驾者，法院争相宣判醉驾第一案，一时打击醉驾、炒作醉驾、热议醉驾、名人醉驾、官僚醉驾等新闻浪潮风起云涌。《法制日报》报道北京审理3起醉驾案件，涉及名人高晓松案、“北京醉驾刑拘第一人李俊杰案”和长安街“酒驾超速案”。[16]新华社在盘点2011年创新社会管理，总结法治关键词时，“醉驾入刑”被高调推出。认为“醉驾入刑”实施半年来全国查处酒后驾驶机动车较去年（2010年）同期下降47.9%,其中醉酒驾驶较去年同期下降42.7%，法律的惩治、教育和震慑作用进一步显现。[17]

我们不赞同将法制宣传、惩治犯罪和司法审判活动似搞运动一样掀起一股风，并且根治醉驾应当建立在依法的基础上，适应形势、严惩处罚，也应当建立在依法的基础上，该处以缓刑的处以缓刑，一概地从重不缓不从轻不是法制国家所应有的现象。根治酒驾、醉驾应当将刑事处罚与行政处罚、警示与教育相结合。对于醉驾没有造成后果的，一律不应处以刑罚，应当以行政罚款、行政拘留、扣分吊销驾照为限；已经处以行政处罚再次违反行政法规的或造成严重后果的（5万元以上损失或轻伤一人以上），属于构成犯罪，应当处以刑罚；对于肇事后后果不十分严重，并已经达成民事赔偿协议的，应当适用缓刑。故有法律专家提出，直接修改交通肇事罪或比醉驾入刑更好，以完善不同处罚的法律链接。[18]如意大利对于酒驾行为的预防和惩治，与刑法典的醉驾刑罚作出了详尽的规定，并《道路交通法》和《意大利刑法典》相互间组成有机的衔接，经过长时间的立法演变和改革后，逐渐形成了各部门法律共同治理酒驾和醉驾的法律体系。而醉驾刑法也多以社会公益劳动的刑事代替具体监禁类的刑法。[19]只有建立这样一个立体预防酒驾、打击醉驾的法网，才能体现刑法追究被告人责任的阶梯型，刑事量刑宽严相济的基本原则。

惩治醉酒驾驶犯罪的风暴过后，司法机关开始冷静思考对于醉驾者犯罪情节的考量、惩治的效果与刑法适用的关系，并非一律适用拘役——甚至拘役满六个月的刑罚处罚。下面的案例1的判决缓刑的同时，判处“禁止令”的附加刑，将被告人交与社区矫正，体现了惩处、宽大和教育相结合的人性化刑法精神，值得推广。

【案例1——荣某危险驾驶案】2012年3月28日晚8时30分，荣某喝酒后，驾驶一辆小轿车搭载朋友李某、谢某，从钦州港勒沟桥附近往金鼓新城方向行驶。行至钦州港进港大道南方电网前路段时，被执勤交警拦下检查。经呼气测试，荣某的酒精含量相当高。随后，民警将荣某带至钦州市第一人民医院港区分院抽血检验，结果其血液乙醇含量为l29mg／100ml，已属于醉驾。荣某醉驾虽未发生交通事故，但检察机关依然认为他的行为危害了公共安全，遂以危险驾驶罪对他提起公诉。钦州市钦南区法院开庭审理后，于2012年5月9日作出判决：荣某的行为构成危险驾驶罪，判处拘役4个月，缓刑6个月。此外，荣某还被判处附加刑：罚款5000元，缓刑考验期间禁止饮酒。[20]

判决醉驾被告人禁止饮酒，其法律依据是《刑法修正案(八)》中新增的关于“禁止令”的规定一对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，法院可以根据犯罪情况禁止其在管制执行期间。缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。

司法准则刚性中一定存在司法者在法律规定的弹性范围内自由裁量权力的运用，惩治醉酒仅仅依靠运动式的洗劫，不是文明的、现代的司法形式。抽象危险犯构造起的醉酒驾驶入刑理论，最终要经受司法实践的检验。理智的法官在适用刑法的时候，不得不考虑醉酒驾驶者的具体犯罪情节，因此作出免于刑事处罚或无罪的判决，是罪刑法定原则下的罪与刑相适应的必然。下面的新疆克拉玛依市克拉玛依区人民法院的判例，充分体现了这一刑事法治的原则。

【案例2——王某危险驾驶案】2011年6月3日，新疆克拉玛依市克拉玛依区人民法院判决认为：王某违反道路交通管理法规，醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应判处拘役，并处罚金。但考虑到其酒后驾车是在夜深人静、道路上行人较少时，社会危害性相对较小，且被告归案后认罪态度较好，法庭认定此案“情节轻微”，不需要判处刑罚，依照刑法第133条、第37条规定，判处王某犯危险驾驶罪，免于刑事处罚。[21]

此案判决引起了很大的争议。为数众多的反对者认为，较以前的一律判处刑罚的判决而言，该定罪免刑的判决太轻，凸显危险驾驶罪的量刑空间大，缺乏统一的量刑标准，难免让人觉得朝令夕改、无所适从，并且担忧，开了口子，就有了“操作空间”。支持者则认为，法律的适用本就应宽严相济。

我们认为，惩处酒驾、醉驾的目的是根治这种违法行为，而根治的手段绝非是以严厉刑事处罚为首要工具。以现阶段的我国司法环境和政治背景，采取风暴式的刑罚手段打击酒驾、醉驾违法犯罪行为，一定能收到明显效果。但这种效果的背后是以丧失大量司法资源为代价，以强大舆论宣传为造势——疑似具有干扰司法的“多数人的道德暴力”的可能，[22]并以被惩处者无奈的屈服而告终。风暴恢复平静后，行政执法者——尤其是法院法官，开始斟酌法律的具体适用，以及判决结果是否能够经得起历史的考验。

毋庸置疑，在危险驾驶罪未出台之前，治理酒驾、惩治醉驾的力度没有加大。如果依据当时的道路交通安全法以行政手段惩治酒驾、醉驾行政违法行为，当然也能收到良好的根治效果——并比以刑事手段惩治更好的综合社会效果，以危险驾驶罪为契机惩治醉酒驾驶行为的效果只是一种社会假象。

四、立法入刑倒置——早于行政立法的越位
    一般立法惯例，行政立法包括行政法的修改时间，往往早于刑事立法，因为刑事处罚是最后手段，理论上称作刑法的谦抑主义。但同为2011年立法计划的两件法律修正案，反而刑法修正案在千呼万唤中提前于道路交通安全法出台，2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，第22条规定：“在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。” “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

醉酒驾驶行为入刑后，2011年4月22日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》第二次修正案，第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处1000元以上2000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；5年内不得重新取得机动车驾驶证。”“饮酒后驾驶营运机动车的，处15日拘留，并处5000元罚款，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证。”“醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。”“饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”

通过上述两法修正案内容的对比，我们认为两部法律修正案没有进行良好的衔接，主要原因一是刑法修正案先于行政法修正案出台时，没有考虑与道路交通安全法的衔接；二是道路安全法修改意见主要来自公安交通部门，没有考虑与刑法修正案的配套。故此，两部法律修正案尽管相距最短时间相继出台，但还存在下列不尽完善的内容。

第一、醉酒驾驶犯罪行为没有罚金标准，不利于与道路交通安全第91条饮酒驾驶行为形成处罚对应关系，以形成刑罚罚金与行政罚款相互关联的惩治体系。

第二、饮酒和醉酒驾驶车辆发生交通事故的，没有作为刑法第133条交通肇事罪的从重处罚情节，两种不同性质的酒驾行为，发生交通事故后有罪和无罪的惩治标准没有厘清，司法实践中已经出现醉驾（情节）重则（处罚）不重，酒驾轻则不轻的处罚现象。

第三、尽管道路交通安全法第91条是后修订的条款，但只是对酒驾和醉驾进行了规范，没有对飙车行为、服用致人麻醉的毒品等违禁品行为等情节较轻的不构成犯罪行为纳入行政处罚规范之中，显然行政立法与刑事立法存在脱节现象。

我们认为，醉驾入刑缺乏行政处罚为前提的前置处罚，也就是说，对于醉驾行为应当先经过行政处罚以后，被行政处罚的行为主体再发生同类或加重行为，则应当刑律处罚。如果道路交通安全法的修正后，能通过行政处罚规范和遏制醉酒驾驶违法行为，就不需要以刑事手段打击醉酒驾驶行为。

五、治理醉驾立法重构——走出司法困境的必然

依据抽象危险犯理论构建的危险驾驶罪，无论是从我国立法理论分析，或是以司法实践检验，都存在诸多问题。因此，重新构建治理酒驾、惩处醉驾，并与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪形成有区别的关联关系，同时一并注意刑事立法和道路交通安全法的衔接关系。我们认为，应当重构危险驾驶罪的入刑条件，由抽象危险犯变更为情节加重犯，以经过一次行政处罚为成立要件，重点突出以行政手段调整酒驾和醉驾违法行为，而刑罚打击醉驾只是震慑酒驾、教育醉驾的最后手段。

第一、重新修改道路交通安全法，以行政手段惩治酒驾和醉酒违法行为。

（1）道路交通安全法第91条修改为：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元以上5000元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处10日以下拘留，并处5000元以上10000元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”“饮酒后驾驶营运机动车的，处15日拘留，并处5000元罚款，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证。”

（2）第91条增加一条：“醉酒或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，处10日以上15日以下拘留，并处10000元以上20000元以下罚款，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证。” “醉酒或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，处15日拘留，并处20000元以上30000元以下罚款；10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。”

（3）第91条再增加一条“饮酒后或者醉酒或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶机动车发生交通事故，尚未构成犯罪的，按照上条从重处罚。” “饮酒后或者醉酒或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”

第二、重新修改刑法第133条，将酒后、醉酒或或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶机动车发生重大交通事故的行为，引入刑法条文。

（1）第133条第一款：“因醉酒或吸食毒品类等麻醉类违禁品在道路上驾驶机动车违法已经道路交通行政处罚拘留或罚款一次的，在一年内又重犯的，虽未发生重大事故，处以拘役，并处罚金，限制缓刑。”

（2）第133条第二款：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

（3）第133条第三款：“交通运输肇事后逃逸、饮酒后驾驶机动车辆或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，限制缓刑，并处罚金。”

（4）第133条第四款：“醉酒或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶机动车辆，或因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑，限制减刑，并处罚金。”

（5）第133条第五款：“醉酒或吸食毒品等麻醉类违禁品驾驶机动车辆，故意或者放任造成重大交通事故的，按照第115条第一款定罪处罚，限制减刑，并处罚金。”

总之，将醉酒驾驶机动车的行为确认为违反行政法行为，加大对这一违法行为的行政拘留、罚款、驾驶资格（吊销机动车驾驶证等）处罚，同时，加大舆论宣传和行政执法力度，足以遏制酒驾和醉驾违法恶习。这一立法重构，具有下列优点。

1、以行政法惩治酒后驾驶和醉酒驾驶机动车的违法行为，符合刑法谦抑精神，也符合刑罚是社会管理的最后手段原则。以尽量低的诉讼成本解决大量的、频繁出现的社会问题，大大节省司法资源。

2、以行政法惩治酒后驾驶和醉酒驾驶机动车的违法行为，注重行为人的行政违法性和因行政违法行为的后果，淡化了行为人的主观状态形式，不像刑事犯罪要求犯罪构成以及出罪因素的综合判断，极大减少学界争议。

3、将醉酒驾驶入刑条件修订为经过一次行政处罚后，行为人再发生醉酒驾驶行为，这种情形被追究刑事责任，消除了抽象危险罪没有犯罪情节、违反刑法第13条但书出罪的规定。行为人经过一次行政处罚后，类似于绿茵场上的已经处罚一此黄牌的足球队员，万分提防在此被处罚黄牌罚下的风险，对于醉驾行为人非常具有教育意义。

4、危险驾驶罪是刑法分则中法定刑最低的一种犯罪，最高六个月拘役的量刑幅度与最高15日的行政处罚的惩罚效果没有本质区别，对于行为人的惩治教育目的更是接近——往往后者柔性的惩治效果更佳。行为人一旦具有从轻、减轻情节，涉及无罪或免于刑事处罚，但羁押时间一般超过行政拘留时间，无罪或免于刑事处罚的羁押期限更接近于行政拘留。

5、行政手段惩治酒驾和醉驾，执法机关都为公安交警部门，使得执法专业化、执法程序合法化和内部信息沟通便捷化；而以刑事手段惩治醉驾，是由公安交警和刑事警察交叉执法，除了执法效率低下外，执法程序和执法主体的合法性也值得怀疑。

6、以行政惩治酒驾和醉驾的预防危害社会为主，以酒后或醉酒驾驶造成交通事故为辅，对于因酒驾或醉驾的交通事故，给予更严厉的刑事处罚或行政处罚，并限制缓刑和减刑，更能体现刑法最后手段的严肃性和严厉性。致使酒后驾驶或醉酒驾驶机动车的恶习遭受“两面”夹击。

7、以行政手段惩治酒驾和醉驾，为违法的公务员、律师、法官、检察官等具有执业资格和公务性质的工作人员留有一定的“后退”空间，这些人员违反行政法后，可以在《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《警官法》和《律师法》中，规定酒驾和醉驾违法行为的行政责任。否则，按照主观要件为故意的危险驾驶罪要求，上述人员犯罪都应予以开除或吊销执业资格，这样的法律后果，没有给执业人员留有丝毫空间，也给社会带来不安定因素。

我国有着几千年的酒文化传统，危险驾驶行为其实是古代悠久酒文化与现代汽车工业导致的社会管理手段的碰撞，因此，规范根治因酒带来的违法犯罪，一定要从我国文化渊源和现代道德水准出发，制定符合中国人自己的惩治酒驾和醉驾的行政法和刑法规范。而不能以所谓的国外其他部分国家和地区醉驾入刑为由，我国醉驾也当然入刑。纵观域外醉驾入刑的国家和地区，大都是发达和较发达的国家和地区，其民主和法治建设进入高度文明时代，对应的刑事法制的刑罚圈也调整为危害或危险经济建设和人们日常生活的范围。[23]即使在发达国家的英国、波兰、土耳其和俄罗斯等国家，对于酒驾和醉驾危险驾驶行为，也是以行政处罚为限。并且，我国刑法规定的犯罪范围较窄，而西方国家刑法中的犯罪分为轻罪、违警罪和重罪。我国的道路交通法将酒后驾车行为规定为行政违法行为，给予行政拘留、罚款、暂扣机动车驾驶证等行政处罚，这些处罚与许多国家的刑罚并无实质不同，惩罚的轻重程度也无太大的差异。[24]我国有自己独特的文化传统和道德传承，属于东方文明的代表，从秦朝法家李斯崇尚法制开始，到宋代王安石政治改革，再到清末康有为的戊戌变法，法制思想并非中国人的主流，演变为现代时尚的法治概念也没有植入中国人的灵魂，法治文明的建设和根植需要与中国传统文化的嫁接和时间渗入。最典型的实例，就是全国各地方起初曾经纷纷出台比较严厉的节假日（尤其春节）禁止燃放烟花爆竹行为，但经过一段禁放后，又有条件地准许限放，这一嬗变的结果，其原因就是传统文化一直左右我国的政治、经济和生活习惯，当然更包括法律。正如有的学者指出，中国法律实践一直受到道德的影响或支配，以致形成了一种融合道德与法律，以道德为本未、先后、文武、内外次第的立体复合法治结构。[25]因此，任何单纯照搬西方法律文化或不顾中国自己道德文化传统的立法或司法，都将受到质疑——甚至消亡。

六、结束语

    轰轰烈烈的惩治酒驾和醉驾的运动式执法后，舆论几乎一边倒的严打声、立法者的一律入刑、执法者的一律入罪的高潮过后，所有人开始重新慎思醉酒驾驶行为的入刑和入罪问题，开始向理性回归。当盘点醉驾入刑一年来的司法效果时，司法机关宏观统计、肯定酒驾醉驾降幅均超四成的同时，共同呼吁最高人民法院出台醉驾入罪司法解释，以平衡良莠不齐的醉驾量刑的尴尬局面，被处罚者懊悔的同时是对执法不公平的报复性反抗，[26]甚至个别地方（如乌鲁木齐市）发生醉驾人数不降反升的现象，[27]其刑罚打击醉驾并非一蹴而就的灵丹妙药。醉驾入刑经过一年多的司法实践已经证明，不成熟的立法，必然导致不冷静的执法，也当然引起不同的呼声，醉酒驾驶行为入刑等一系列的争议就在所难免了。故此，厘清醉驾入刑立法源头存在的“左倾”错误后，[28]以行政法为主的前置手段、以刑法为辅助的最后手段，共同惩治酒驾和醉驾违法行为是我国目前民主法治状况和道德水准的必然抉择。