比较法视野下增设诉讼诈骗罪的立法构想

摘 要  通过分析我国防范和治理虚假诉讼行为现行立法的现状和缺憾，以9个国（境）外有关惩治虚假诉讼立法实践为启示，提出构建防范虚假诉讼、惩处诉讼诈骗犯罪行为的立法方案。以《刑法修正案（九）》惩处虚假诉讼为基点，参照世界各国成熟的立法实例，提出设立“诉讼诈骗罪”新罪名的立法理由和法理依据，以增加惩处在民事诉讼中伪证、虚假诉讼等涉嫌犯罪力度。全面遏制当下高发的、扰乱正常司法秩序的、侵害涉案主体合法权益的、肆意践踏社会主义诚实信用法律原则和公平正义法治精神的诉讼诈骗犯罪行为。

关键词  虚假诉讼  诉讼诈骗  国（境）外立法  刑事立法

一、引言

   2015年5月1日实施《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》后，变立案审查制为立案登记制。尽管该意见的第五条第（一）项规定了“依法惩治虚假诉讼”，以防止“当事人之间恶意串通，或者冒充他人提起诉讼，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”。但公民的诉请只要符合“形式要件”即可轻易进入民事司法程序，通过虚假证据诱使法院作出错误判决，损害司法权威。[①]而《刑法修正案（九）》设立的虚假诉讼罪，其“虚假诉讼”属于民事违法的习惯用语，不能足以震慑此类犯罪。故此，一些当事人利用立案登记制度，更能实现在立案审查制所不能实现的虚假诉讼之目的。[②]故此，吸收世界各国先进成熟的立法经验，将“虚假诉讼罪”变更为“诉讼诈骗罪”，更能准确、有效遏制目前日益剧增的诉讼诈骗犯罪行为。

二、我国防范虚假诉讼的立法现状

2012年新修改的民事诉讼法第56条第3款、第112条、第113条规定，对已经发生法律效力的判决、裁定和调解损害第三人民事权益的，第三人自知道或应当知道侵权之日起6个月内有权直接提起民事诉讼，撤销原错误的法律文书。在审判、执行程序如果发现虚假诉讼行为，发现裁判文书存在虚假诉讼现象，通过民事诉讼的罚款、拘留等强制措施惩处虚假诉讼行为。

2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，在第144条、第189条、第190条和第191条规定了惩处恶意串通、企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的措施，以司法解释的形式补充了民事诉讼法关于惩处虚假诉讼立法的不足。

2015年8月29日第十二届全国人大常委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》，增设虚假诉讼罪。[③]

针对立案登记制后高发的虚假诉讼案件，2016年6月28日最高人民法院发布《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发[2016]13号）。[④]

我们认为新增设的虚假诉讼罪，无论是罪名，还是立法体系都存在值得商榷的地方。这方面，我们可以学习和借鉴国（境）外的立法经验。

三、国（境）外打击诉讼诈骗行为的立法实践

无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对于打击虚假诉讼妨害司法的行为都有完善的立法，并对涉嫌伪证、诉讼诈骗的犯罪行为从立法到司法都是重拳出击，下面我们通过简单介绍国（境）外遏制虚假诉讼行为的立法，对我国刑事立法给予启示。

《加拿大刑事法典》以“误导司法罪”规定了捏造事实进行诉讼的误导司法犯罪行为，[⑤]构成虚假诉讼、触犯加拿大刑律处以14年以下有期徒刑。

《澳大利亚联邦刑法典法令》以诉讼欺诈罪规定在单独欺诈和共谋欺诈的两个法条中。[⑥]第一，犯罪主体的“联邦公职人员”包括联邦高等法院的法官以及地方各级法院的法官、书记员、其他在法院服务的工作人员。[⑦]第二，打击共同诉讼欺诈比单独诉讼欺诈行为力度大得多，量刑幅度共谋犯罪是单独犯罪的两倍。第三，将诉讼欺诈行为与欺诈行政官员行为一起规定为其他欺诈罪。

《波兰刑法典》设立“妨害司法活动罪”，[⑧]对于以诉讼诈骗手段追诉他人的，以“编造虚假证据罪”追究其刑事责任。[⑨]

《瑞典刑法典》虚假诉讼的立法在第十五章“伪证、错误指控和其他不真实的陈述罪”中，并且过失也构成犯罪，以过失陈述罪处罚金或6个月以下监禁。[⑩]瑞典刑法打击虚假诉讼过失能够成此类犯罪是其独特的立法特点。

《希腊刑法典》惩治民事诉讼伪证和诉讼欺诈行为，在第十一章“妨害司法管理罪”。[11]希腊刑法典主要从民事诉讼的当事人故意提供宣誓为证和引诱、使用宣誓为证的层面，打击虚假诉讼行为。

《台湾刑法典》在“诈欺背信及重利罪”中第339条的“诈欺取财、得利罪”规定。尽管本条款与中国大陆以及其他国家的普通诈骗罪的法律规范无异，但台湾刑法理论一致认为“诉讼欺诈”是诈骗取财罪的一种情形。

《澳门刑法典》没有惩处诉讼欺诈方面的专有罪名，仅以第211条的（普通）诈骗罪惩处诉讼欺诈行为。[12]

《新加坡刑法典》设立“伪证及破坏公正司法罪”，其中对于在民事诉讼中的采取欺骗手段转移财产、隐匿财产、恶意串通、虚假陈述等诉讼欺诈行为，分别以206条至210条遏制诉讼欺诈行为。[13]

《意大利刑法典》确定“诉讼欺诈”罪名，这是世界上第一个以明确的“诉讼欺诈罪”惩治虚假民事诉讼和行政诉讼的刑法典。[14]明确提出“诉讼欺诈罪”的罪名值得我国刑事立法借鉴。

四、构建诉讼诈骗立法体系的设想

世界各国家和地区通常以下列三种方式规范诉讼诈骗，一是将诉讼诈骗罪归类于普通诈骗罪中，如香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区、荷兰、丹麦、挪威、日本等国家和地区。二是将诉讼诈骗罪单独立法，为一个独立罪名，如意大利、新加坡、澳大利亚和加拿大等国家。三是在伪证罪、虚假提供证据罪和虚假陈述罪中，惩处诉讼诈骗的犯罪行为，如《冰岛刑法典》第147条的伪证罪、[15]《匈牙利刑法典》第238条第2款第（c）项的伪证罪、[16]《葡萄牙刑法典》第359条第1款的作虚假的出书或者声明罪、[17]《菲律宾刑法典》第182条的对民事案件中作伪证罪、[18]《马其顿共和国刑法典》第366条-a提供虚假证据罪[19]和《保加利亚刑法典》第287条a误导司法机关罪。[20]

针对我国民事诉讼高发的虚假诉讼行为，我们认应当增设诉讼诈骗罪予以惩治，不能与《意大利刑法典》设立的“诉讼欺诈罪”罪名相同，因为我国法学界已经习惯于“欺诈”行为属于民事违法范畴，而“诈骗”属于刑事犯罪范畴，例如，“诈骗罪”，以及从诈骗罪析出的“合同诈骗罪”、“集资诈骗罪”、“贷款诈骗罪”、“票据诈骗罪”、“保险诈骗罪”等罪名；同理，诉讼诈骗也是从普通诈骗析出来的，故此确立罪名为“诉讼诈骗罪”符合我国整体立法模式和立法习惯。

诉讼诈骗更能概括刑法修正案（九）“捏造事实”和“妨害司法秩序”的罪状。捏造的含义就是凭空编造，[21]假造事实。[22]其目的就是骗取法官或者仲裁员、鉴定人的信任，从而达到“谋取不正当利益”之目的。其行为人采取的手段与诈骗罪的制造虚假事实没有本质区别，只是骗取的对象不同。[23]因此，刑法修正案（九）使用虚假诉讼罪不能完全涵盖行为人的犯罪本质特征。虚假诉讼概念提出之初是基于司法实务部门对相关案件类型的总结，因此并非严格意义上的法学概念，而是作为一种社会现象被讨论和使用。随着讨论的深入以及2012年8月31日新修订的《民事诉讼法》的公布，法学界已经形成共识，虚假诉讼属于民事诉讼的民事违法行为，故此，刑法修正案（九）使用的虚假诉讼不符合我国法学界已经形成的共识和立法实践，应当以诉讼诈骗罪来规范虚假诉讼严重情形的犯罪行为。

犯罪行为——刑法修正案（九）仅以“捏造的事实提起民事诉讼”，不能全面概括犯罪的具体行为特征，加一句“欺骗法官或仲裁人员、公证员”，使之犯罪行为更加完整，而且，行为人捏造的事实提起民事诉讼”的目的是“欺骗法官或仲裁人员、公证员、鉴定人”，从而才能达到“谋取不正当利益”之目的，并且与罪名“诉讼诈骗罪”的行为特征相吻合。

犯罪客体——诉讼诈骗行为侵犯的是司法秩序和公私财产复杂客体。从诉讼诈骗罪的本质特征分析，其侵害的主要客体是司法秩序，这也是此罪与相邻的诈骗罪的本质区别，因此，将保护主要客体的诉讼诈骗罪置于“妨害司法罪”之章节。在一种犯罪行为危害的直接客体是复杂客体的情况下，各个客体有主次之分。其中，主要客体是指某一具体犯罪侵犯的复杂客体中刑法重点保护的社会关系，决定犯罪的主要性质。主要与次要客体之分绝无厚此薄彼之意，即便“诉讼诈骗罪”最终被归于”妨害司法罪”之中，将妨害司法机关正常活动评价为主要客体也并不意味着对公私财产所有权的轻视。

犯罪行为影响范围——应当包括仲裁程序、公证程序和鉴定程序。因为当事人因约定可以通过申请仲裁或公证、鉴定实现虚假诉讼之目的，如果只是在民事诉讼规定诉讼诈骗行为，那么行为人可以按照自由约定在仲裁或公证、鉴定程序更容易实现“谋取不正当利益”之目的。

犯罪目的——“为谋取不正当利益”。纵观9个国（境）外有关惩治诉讼诈骗的立法实践，关于诉讼诈骗罪立法之犯罪目的分为三种情形：第一，大部分国家没有规定犯罪目的，更利于宽泛地打击犯罪；第二，以欺骗法官为犯罪目的；第三，以自己或第三人不法利益为犯罪目的。我们认为欺骗法官或误导司法等犯罪目的，只是最终实现自己不正当利益或侵占他人财产的间接目的，因此，刑法修正案（九）规定的“为谋取不正当利益”基本符合诉讼诈骗行为人恶意侵占他人财产的主观意志。另外，从我国刑事立法实践分析，符合我国立法惯例，《刑法》第164条的对公司、企业人员行贿罪，第389条行贿罪，第391条对单位行贿罪，第393条单位行贿罪，这四个罪名的犯罪目的都是“为谋取不正当利益”，但这些罪名都是采取行贿已达到“为谋取不正当利益”之目的，故此，完全以“为谋取不正当利益”涵盖诉讼诈骗罪之目的不全面，也不确切。参照国（境）外立法经验，结合我国刑事立法的实际情况，诉讼诈骗罪的犯罪目的为“以谋取自己或他人不法利益”更为确切。

严重情形的处罚——不宜依照诈骗罪处罚。司法实践中，对于“严重妨害司法秩序情节”，应当考量诸多因素。[24]在司法界已经形成共识，妨害司法秩序一般情节按照伪造证据罪或帮助伪造证据罪定罪处罚，严重或特别严重妨害司法秩序的情节，按照诉讼诈骗罪定罪处罚。故此，从司法实践的严重或特别严重妨害司法秩序的情节的罪状分析，诉讼诈骗罪立法应当载明“严重或特别严重妨害司法秩序的情节”。

立法建议——将虚假诉讼罪修改为诉讼诈骗罪。第一款：“以谋取自己或他人不法利益，以捏造的事实提起民事诉讼或申请仲裁、公证、鉴定，欺骗审判人员或仲裁员、公证员、鉴定人，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。第二款：“有前款行为，侵占他人财产或者逃避合法债务数额巨大或者有其他严重妨害司法秩序情节的，处三年以上有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重妨害司法秩序情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三款不变。

五、结束语

通过以上增设诉讼诈骗罪的立法构想，在《刑法》的“妨害司法罪”一节增加民事诉讼中惩处诉讼诈骗的内容。通过民事诉讼法与刑法的衔接，使这些立体的、交叉的、相互补充的立法构想能够实现，一定能有效防范虚假诉讼违法行为的频繁出现和诉讼诈骗犯罪行为的肆意妄为。