WTO对行政执法的挑战与制约

                                                 一、绪论

      人类社会的发展，从外延上说，就是不断扩大自己的活动范围，从家族、氏族、民族逐步走向世界的过程；从内涵上说，就是不断丰富自身的文化内容，渐渐融入世界的过程。一个民族或一个国家，如果仅仅是从自身的文化背景和价值观念来评价自己的制度，就难免夜郎自大、固步自封；一个民族或一个国家，如果从来没有经历过异族或异国文化的冲突或碰撞，它就没有生机和活力；一个民族或一个国家，如果不善于吸纳异质文化的精髓，它就会在激烈的竞争中衰败。

      实践证明，在各种法律制度和法律文化相互激荡和碰撞的情况下，只有那些善于包容、消化、吸纳异质法律文化和法律制度的精华的民族和国家，才能具有强大的竞争优势；而那些完全拒绝、排除和抵制吸收异质法律文化和制度的民族和国家，恰恰最终将失去竞争。正可谓“海纳百川、有容乃大”。

      WTO是由“关税与贸易总协定"(英文缩写为GATT)演化而来。该组织的宗旨是：提高生活水平，保证充分就业，大幅度稳步提高实际收入和有效要求；扩大货物、服务的生产和贸易；坚持走可持续发展之路，促进各成员对世界资源的最优利用，保护和维护环境。其核心目标是通过大幅度削减关税和减少其他贸易壁垒，取消国际间的歧视待遇，最终推进国际贸易的自由化，推进资源的合理利用和全球经济一体化的稳定增长。[①]

      中国政府在实行改革开放政策的同时，实行市场经济的运行模式。加入WTO，在经济实力与国际先进国家共融和缩小差距，加入WTO是中国政府的必然的、明知的选择。

      经过15年的艰难跋涉，中国终于走进了WTO这个国际贸易大家庭。

              二、加入WTO是对政府及其行政行为的重新规范

      众所周知，WTO的成员是政府而不是其它组织的市场主体，其各项协定和协议所规范的对象是政府及其行政行为，责任主体和义务主体均是各成员方的政府。加入WTO就意味着政府及其行政行为要受到规则的约束，而这正是走向行政法治的基本要求，同时也开创了中国依法治国的新时代。

      WTO是由一套法律规范体系所构成。入世不仅意味着接受这套规范体系的约束，而且意味着必须按照这套规范体系进行运作。受到WTO相关文件约束的行政执法活动范围，是有关和影响货物、服务贸易、知识产权和外汇管制的所有具体行政行为。受到WTO相关文件约束的行政部门，是采取上述行政措施的所有政府部门，涉及到我国现有行政部门的90％以上，具体涉及海关、商品检验、外贸、商务、通讯、建筑、分销、教育、环境、金融、卫生、旅游、娱乐和交通运输等部门。中国在入世谈判和签署入世文件时承诺开放的部门相当广泛，涉入这些领域的政府部门负有履行中国政府所承的相关义务的责任。入世一个必要的条件就是确保WTO的协定和协议在本国得到统一、公正、合理的实施。而要承担这一基本义务，就必须尽快实现行政执法的法治化。如果不强调行政执法的法治化，就难以承担这种责任。

      尽管WTO的争端解决机制所针对的是成员国之间的贸易政策，所解决的争端是成员国之间的贸易政策与WTO的协定和协议及规则是否具有一致性，但违法或不当的行政执法行为反复或频繁出现，会引起WTO成员要求对这些行政执法所依据的法律、法规、规章或其他政策措施进行审查，或归结为成员方政府不履行WTO协议所确定的义务和责任，从而引发国际争．端。因此，进一步规范行政执法活动，强化行政执法监督，可以促进统一、公正、合理地实施WTO的协定和协议，避免或减少违反WTO协定和协议及规则现象的发生。

      应当清楚的认识到，我国现实的行政执法出现的非法现象比较严重。例如：有的受地方保护主义和部门保护主义的影响，搞上有政策、下有对策；有的受个人或小集团的利益驱动，滥罚款、滥收费现象严重；有的受人情关系网的影响，执法不严、执法不公；有的受制度和环境的影响，滥用自由裁量权和不确定法律概念的判断权……这些现象与WTO的要求是格格不入的，必须尽快进行重新规范。

                          三、WTO要求的行政执法标准

      根据行政法学的基本理论，参照WTO协定和协议对行政执法的要求，结合我国行政执法的具体实践，我认为达到WTO要求的行政执法标准必须作到：“一个中心，四个基本准则”。一个中心就是以依法行政为中心，四个基本准则是主体合格、依据正确、权限法定、程序合法。

      (一)依法行政。所谓依法治国，就是指依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家，国家的政治、经济、社会的活动以及公民在各个领域的行为都应依照法律进行，而不受任何个人意志的干涉、阻碍和破坏。一句话，依法治国，就是依照表现为法律形式的人民意志来治理国家。即国家的立法机关依法立法，政府机关依法行政，司法机关依法独立行使审判权、检察权，公民的权利和自由受法律的切实保护，国家机关的权力受法律严格制约。[②]依法治国已经载入我国宪法，这是我国实行市场经济、进行社会主义现代化建设的客观需要。依法行政是依法治国的重要环节，不能做到依法行政，实现依法治国就无从谈起。[③]因此，依法行政是我国行政机关行政执法和进行其他行政行为的中心。

      (二)主体合法。在西方国家，如法国、日本、德国和美国等国的行．政法学中，一般首先研究行政主体，明确行政权的归属者，为行使行政权所导致的法律后果的性质区分奠定基础，从而有效地保障了行政权的公正行使和行政相对方的合法权益。[④]而在我国的行政法学研究上，历来都是以行政机关、国家公务员为对象，很少从行政主体的角度研究行政组织法和行政行为法。但是，随WTO的加入，作为我国行政法学的新特点，行政主体论适应了政企分开等一系列改革开放时代要求，以明确行政主体的法律地位。确定期职权和职责范围，同世界行政法学理论和行政执法规则相一致。

      行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。[⑤]第一，行政主体是享有国家行政权的组织。行政主体是组织，但并不是所有的组织都是行政主体。是否享有国家行政权，是决定某组织能否成为行政主体的一个决定性条件。行政机关是重要的行政主体，但行政机关并不等于行政主体。除行政机关外，一定的行政机构和其他社会组织，依照法定授权，也可以成为行政主体。第二，行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织。“以自己的名义行使行政权”，是指在法律范围内依照自己的判断作出决定、发布命令，并以自己的职责保障这些决定和命令的实施，独立采取行政行为等。第三，行政主体是能独立承担法律责任的组织。能否独立承担法律责任，即能否独立参加行政复议和行政诉讼活动。有关国家行政的权限被委托给组织或个人行使时，受委托的组织或个人虽然也行使国家行政权，但是，由于该权限的行使只能以委托机关的名义进行，其所为的一切行为的法律后果，均归属于委托机关。第四，行政主体与公务员的关系。行政主体与公务员的关系紧密、不可分割，但不能因此将行政主体和公务员等而视之。归根结底，国家行政权是由成千上万的公务员具体实施的。但是，公务员与国家之间存在着一种行政职务关系。在与国家行政机关的对应关系上，公务．员享有一系列法定的权利，同时也负有法定的义务。公务员在行政执法时，只能以行政主体的名义从事公务活动，其职务行为的一切后果均归属于所属国家机关或授权组织，公务员并不直接承担因此而产生的法律后果。

      综上，行政机关的公务员行政执法时，一定要以行政主体的名义对外进行具体行政行为，一方面防止以不具备行政主体的组织对外进行行政行为，而得不到行政主体的明示或默认，将发生内部行政责任的二次分配；另一方面防止以非公务的行为代替公务行为，其行为后果不但由公务员个人承担，还要承担行政机关内部行政处分。

      (三)依据正确。依据正确就是行政主体在实施具体行政行为时，适用了相应的法律、法规，也就是说相应具体行政行为正是受行政主体所适用的那些法律、法规所调整。

      适用法律、法规正确，具体应达到下列要求：对具体行政行为所基于的事实的性质认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规具体规范正确；根据相应事实所具有的情节，全面地适用法律、法规。

      为了在行政执法中能“适用法律、法规正确”，要从实践中适用法律、法规错误的表现形式进行理解：相应具体行政行为应适用这一法律、法规，而行政主体错误地适用了另一法律、法规；相应具体行政行为应适用这一条款，而行政主体错误地适用了另一条款；相应具体行政行为应同时适用两个或几个相关的法律、法规，而行政主体只适用了其中某一个法律、法规，或该行为只适用某一法律、法规，而行政主体只适用其他不应适用的法律、法规；相应具体行政行为应同时适用法律、法规的两个或几个条款，而行政主体仅适用了其中某一条款，或该行为只适用某一法律、法规的某一条款，而行政主体却适用了其他不应适用的条款；相应具体行政行为应该适用特别法却适用了一般法；相应具体行政行为适用了过时的、已经被废止的、撤销的或尚未生效的法律、法规。

      (四)权限法定。任何行政职权的行使都附有各种条件，其中就有范围上的限定。行政权限是指法律规定的行政主体行使职权所不能逾越的范围或界限。换言之，行政权限就是行政职权的限度。行政主体行使职权超越该“限度”，便构成行政越权，视为无效。

      行政权限分为纵横两大类。行政权限超越纵向的权限时，称为“越权”；行政权限超越横向的权限时，称为“滥用权力”。

      纵向行政权限是指有隶属关系的上下级行政主体之间权力行使范围的划分。例如，1982年《国家建设征用土地条例》第8条规定：“征用耕地，园地一千亩以上，其他用地一万亩以上，由国务院批准；征用直辖市郊区的土地，由直辖市人民政府批准；征用五十万人口以上城市郊区土地，由所在地市人民政府审查，报省、自治区人民政府批准……”这便是对纵向权限的划分。

      横向权限是指无隶属关系的行政主体之间权力行使范围的划分。这种权限又可分为区域管辖权限和公务管辖权限。前者如某市公安局与另一公安局按地域划分管辖范围；后者如某市公安局与工商局之间权限的划分，其地域管辖范围相等，但所管辖的公务内容性质不同。

      (五)程序合法。行政程序是指行政主体的行政行为在时间上和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。我国目前还没有专门的行政程序法，散见于《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《治安管理处罚条例》等法律、法规中，概括起来，有下列制度：

      1．回避制度。利害关系人必须回避，是各国普遍采用的一项法律原则。在行政程序中，同行政相对方或行政事项有利害关系的公务员必须避免参与有关行政行为，以确保行政行为形式上的公正性。我国《行政处罚法》第37条规定，行政机关调查或进行取证时，“执法人员与当事人有利害关系的，应当回避。”

      2．合议制度。我国《行政处罚法》第38条规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”为了避免偏见或个人主观臆断，对情节复杂或者重大违法给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

      3．听证制度。为了确保当事人能够切实行使这一权利，许多发达国家都建立了听证制度。根据《行政处罚法》第42条之规定，行政处罚一般程序(普通程序)为：(1)听证提出：当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。行政机关确有必要时也可主动组织听证。(2)听证通知：组织听证的行政机关应当在听证开始的7日前书面通知当事人，以使当事人作充分准备在听证会上申辩。(3)举行昕证会：正式听证会由行政机关指定非本案调查取证的和与本案无利害关系的人员主持。要求听证的被调查人可以亲自参加听证，也可以委托1—2名代理人出席或与代理人同时出席。(4)制作听证笔录：听证笔录由主持人和当事人、代理人签字。

      4．调查制度。我国《行政处罚法》第36条规定，除依法可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查，从而确立了极具现代的调查制度。关于调查、取证和检查所涉及的对于证据的专业要求，将在下文详述。

              四、司法审查制度对具体行政行为的制约

      (一)司法审查制度对行政权制约的理论基础。行政权具有下列特点：其一，行政权具有积极性的一面，行政权具有广泛性，涉及立法权、命令权、决定权、检查权、监督权、确认权、许可权、制裁权、裁判权、调解权、执行权……行政权具有单方性，无须经相对方同意，依法行使；行政权具有及时性，需要当场作出，及时形成决定或命令；行政权具有强制性，生效后的行政决定，相对方不履行，行政机关可以申请法院强制执行或依法自行强制执行。其二，行政权还具有消极性的一面，行政权的消极性主要表现为在张扬其积极性的同时，也具有扩张性、侵略性，任何一种不受制约的权力最终都会成为社会的毒瘤，形成权力异化现象。[⑥]

      可见，对于行政权力的监控是历史的必然。监控行政权力的目的则在于保障公民、法人或者社会其他组织合法权利的实现。行政相对人的权利由有关法律加以规定，具有法定性、权威性及神圣性，然而，权利的实现在很大程度上依赖于行政机关的作为；同时，对于公民权利的侵犯又往往是因为国家权力的滥用。正如法国著名法学家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所论述的那样：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方休止。在如何限制和制约滥用权力时，他继续指出：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[⑦]

      司法审查制度就是基于上述原理首先在法国产生，以后被英美法系所吸收。更全面地说，解决行政争议、制约行政权力现在普遍采用两种方式：一种是行政复议，另一种是行政诉讼一一就是司法审查制度一一也就是WTO要求的最终解决争议的方式。所以我国加入WTO之前，对于行政最终终裁的行政裁决权，进行了取消：(1)新修改的《专利法》已取消专利委员会关于实用新型和外观设计的重新请求和无效请求所作出的决定的终极裁决权；(2)新修改的《商标法》也已取消了商标评审委员会的终极裁决权。以上是加入WTO必须进行国内法的修改，否则加入后国内法就与WTO规则、协议相冲突。

      (二)司法审查制度的新的证据制度。可以说，行政诉讼新的证据制度是加入WTO的新形势下的客观需要。为了适应行政诉讼的发展，最高人民法院于2002年7月24日发布《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称“行政证据规定”)，于2002年10月1日开始施行。这是我国行政诉讼制度建立以来，最高人民法院出台的第一部关于诉讼证据问题的重要司法解释，对我国行政审判工作的发展和行政诉讼制度的完善将产生重大而深远的影响。

    “行政证据规定”除了体现了司法改革的基本精神和突出司法审查的可行性、可操作性外，反映了WT0和我国加入WTO法律文件的要求。WTO有关法律文件对相关证据问题作出了明确规定，涉及行政程序和司法程序，体现了证据裁判主义的正当程序观念。为适应我国加入WT0的形势，根据WTO的要求，有一些条款中作了相应的规定。如规定原告在行政程序中关于证据的限定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予接纳”。[⑧]如规定了外文书证要说明证据来源、经所在国公证机关证明、我国领事馆认证、翻译机构盖章或者翻译人员签名等。

      行政执法人员行政程序中的证据与行政诉讼证据有着密切的关系，进一步说，行政程序中的证据就是被告(行政机关)在行政诉讼中的证据。这是由行政主体的行政行为的特点所决定的，即行政主体在作出具体行政行为之前，必须进行调查、取证、检查、听证等一系列行为和程序，然后最终才能作出行政决定或行政处罚，既作出具体行政行为。也就是说，行政证据在前，行政行为在后，如果先作出行政行为，而后调查取证，则是程序违法的行政行为。行政机关公务员在作出具体行政行为前，所进行的调查、取证应注意的事项：

      1．对书证、物证和视听资料的要求。行政机关在行政管理过程中所作出的具体行政行为，很多是以书面形式作出的，这些书面材料是当事人之间产生行政法律关系的主要凭证；行政机关在作出行政处罚之前，可能要作出查封、扣押等行政措施，被查封、扣押的物品一般会作为行政诉讼的物证，来证明行政相对方的违法行为；视听资料包括录音、录像、电子计算机储存资料，是现代化科学技术在证据学上的应用，广泛应用于交通运输和海关等领域，能够真实、客观、动态地反应案件的事实真相。对以上三种证据的总的要求是：要保存好书证的原件、物证的原物和视听资料的原始载体。

      2．对调查证人证言的要求。行政机关在做证人笔录时，应该注意以下几点：第一，要写明证人的基本情况，包括：姓名、年龄、性别、职业、住址及联系方式等情况；第二，证人应当在笔录的每一份证言材料上签名，签名确有困难的，应当用盖章等方式证明证言系本人的证言材料；第三，必须写明证人出据证言的时间(年、月、日)；第四，应当在调查笔录后附证人的身份证复印件或其他身份证明文件。

      3．对鉴定书的要求。行政机关在行政程序中采用的鉴定结论，对其内容有明确要求：第一，应当载明委托人和委托鉴定的事项。应当以作出具体行政行为的行政机关的名义进行委托鉴定。第二，行政机关向鉴定部门提交的相关材料齐备。委托鉴定的相关材料因案件不同所提交的材料也不同，如果是文书鉴定则应包括有关的文件、笔迹、票证等；如果是医疗事故鉴定则应提供诊断记录、病历等相关材料，应当据案情而定。第三，应当具有鉴定的依据和使用科学技术手段的说明。鉴定结论应当具有科学性、合法性、独立性等特征，鉴定人所使用的技术手段和依据是证明鉴定结论是否具有上述特征的重要根据，是不可或缺的内容。第四，应当具有鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。鉴定部门必须经有关部门批准而依法成立，有必须的鉴定设备及器材；鉴定人必须具有相关的专业知识和技能，具有一定的专业化水平；鉴定文书还应当具有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。第五，鉴定结论如果是通过分析获得的，应当说明分析的过程。

      4．对现场笔录的要求。现场笔录是指行政机关对行政违法行为当场给予处罚或处理而制作的文字记载材料。现场笔录应当符合下列要求：第一，必须由法定的制作主体制作。为了保证笔录的合法性，现场笔录必须由法定主体制作，非法定主体不能制作。现场笔录是行政机关(被告)提供的，该现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据，因此制作主体必须是行政执法人员，不能由其他人员完成，通常也不允许委托他人来制作。目的是保证笔录制作的客观、全面、真实。第二，现场笔录的制作应当及时。现场笔录必须是行政执法人员现场制作的，是对现场处罚或处理有关情况的真实记载，而不能是事后补作的。第三，现场笔录的制作应当客观、全面、真实。现场笔录应当对行政相对人违反法律、法规规定的事实以及行政机关对其所作的处罚或处理的具体情况如实反映，因此，现场笔录必须将制作的时间、地点、内容以及现场的其他情况无一遗漏的载明。第四，现场笔录的制作应当符合法律程序。现场笔录制作完毕之后，必须由执法人员和行政相对人签名或盖章，在可能的情况下还应当由在场的证人签名或盖章。行政相对人拒绝签名或盖章的，应当载明原因；有其他人在场的可以由其他在场的证人签名或盖章。没有行政相对人或有关证人签名或盖章的，不能作为证据使用。

                             四、我国行政执法的发展趋势

      WTO给提高我国行政法治的质量提供一个很高的平台，同时给我国行政执法带来新的挑战和制约。但中国目前还达不到法治社会，距行政法治的良好状态也有一相当的距离。从古希腊亚里士多德对法治的经典定义可以看出，法治包含着两方面的含义：一是已经生效的法律得到普遍的遵循；二是被遵循的法律必须是良法。

      中国加入WT0，正是中国行政法治的一个千载难逢的机遇，对此，按照WTO的协议和规则，对于未来的行政执法的发展趋势，展望如下：

      (一)规范和整理国内立法，取消政策性红头文件等非规范性文件。为了使国内法不与WTO规则相冲突，必须规范行政立法，按照《立法法》的规定审查包括法律、行政法规、国务院各部门规章、地方行政法规及规章；取消非立法主体的红头文件及其适用。

      (二)对抽象行政行为的司法审查，宪法的司法化是历史的必然，也是依法治国、依法行政的客观要求。对行政立法行为的司法审查是必然的，否则，法律与宪法、法律与法律、行政法规与法律、行政法规与行政法规、部门规章与行政法规……之间的冲突就难以解决，尤其是在审查具体行政行为的依据时出现的上述冲突。

      (三)改革、调整行政执法体制，使行政执法队伍更加专业化、统一化，进一步减少行政收费和重复收费。执法人员的资格考试制度将会建立起来，对专业、学历的要求更加严格；原来不同职权、不同部门的执法机构将合并统一、精兵简政。

      (四)行政程序的法典化、规范化是行政法治的要求，程序合法与实体合法并重，二者互相渗透、密不可分。《行政程序法》将尽快出台，重实体、轻程序的意识将逐渐消除。

      (五)国家公务员管理制度更加完善，公务员的管理法治化。公务员的辞职、开除以及处分规范化，对公务员的行政监督机制将会形成，公务员的各种待遇终身得到保障。

      (六)行政处罚的严厉程度将提高，有的将上升为刑罚。为了保障行政处罚的执行效果和震慑力，有的行政处罚将上升为刑罚。

      (七)行政机关办公将实现自动化、信息网络化。包括行政执法在内的调查、取证、决定、执行等行为将运用网络、电子摄像、遥控等先进科学技术手段。

总之，社会的发展、科学的进步推动了行政法治化的进程，而法治化的行政管理体制必然会加速现代化的步伐。中国加入WTO所带来的机遇之一，就是WTO规则对行政执法的挑战、压力和制约，从而也打开了中国行政法治建设历史的崭新的一页。

 

注：本文是赵成民律师于2003年5月28日在青岛市公安局副科级以上领导法律培训班上的讲课稿。

 

参考文献：