公诉案件撤回起诉制度的构想

一、引言

卢某涉嫌妨害公务罪/故意伤害罪案例。

（一）第一次起诉

公诉机关第一次是以被告人卢某涉嫌妨害公务罪提起公诉，具体指控的犯罪事实如下：2008年2月22日9时许，被告人卢某在其违法经营的“滨河化妆品”店内，持菜刀对前来清理无证经营的莱西市工商局望城工商所三位工作人员李某、罗某江、鹿某章进行恐吓并殴打，阻碍李某等人依法执行公务，致罗某江左膝受伤，李某左手受伤，经法医鉴定：罗某江之伤属轻伤，李某之伤属轻微伤。经过第一次开庭审理，公诉机关以“此案证据不足，并且定性不当”于2008年4月7日撤回起诉，审理法院于同日作出准予其撤诉刑事裁决书。

（二）第二次起诉

公诉机关于2008年5月24日又以被告人卢利涉嫌故意伤害罪重新提起公诉，具体指控的犯罪事实同上几乎没有变更。

    （三）公证证人证言
    经过公证的证人证言的具体内容为：第一，他们系被告人卢某与工商所等三人发生争执的现场目击证人，而且还参与了拉架的全过程；第二，他们看到了工商所等三人一起强行将被告人卢某往车上拖的过程，其中是两人在前拉一人在后推；第三，他们没有看到被告人卢某侵害工商所等三人。从证据学理论分析，经公证的证据当然高于其他证据，并且这两位证人与发生纠纷的当事人没有利害关系。因此，证人的证言充分证明了工商所等三人是野蛮执法和超越职权的违法行为。
    （四）被告人“自愿认罪”  
    第二次开庭后，因被告人拒不认罪，因此法院裁定对卢某改变了强制措施，将取保候审变更为逮捕。进入莱西市看守所不到3天，被告人卢某申请认罪，并主动表示向被害人赔偿损失，审理法院也对被告人卢某顺势作出了缓刑的判决。但是，本案不管是指控被告人卢某构成妨害公务罪，还是指控其涉嫌故意伤害罪，其公诉机关的证据都是不充分的。司法机关擅自改变对被告人的强制措施也是错误的，因为被告人除了依法正当地行使自行辩护外，两次开庭诉讼期间，并没有违反《刑事诉讼法》第五十六条规定的情形。
    从上述比较典型的案例可以看出，公诉机关在刑事诉讼活动中提起公诉、改变罪名、撤回起诉以及重新起诉非常随意，简直可以用肆意妄为来形容，几乎没有任何程序进行监督限制。这种不正常的现象对于维护被告人的合法诉讼权利、维护我国法律的尊严以及保障辩护人的合法辩护权带来严重侵害；这种没有监督的权力也必然带来腐败。[①]另外，公诉机关在撤回起诉、不起诉程序上缺乏法律层面上的规定，因为我国现行《刑事诉讼法》中没有就检察机关是否可以将已经提起公诉的刑事案件撤回起诉作出明确的规定，只是最高人民检察院和最高人民法院针对公诉案件撤回起诉的相关问题，作出了具体的规定（本文称为“两高规定”），这不仅造成了法学理论界的纷争，也给司法实践带来不少的困惑。由此引出如下系列问题：1、撤回起诉是检察机关实事求是、有错必纠的表现，还是滥用国家赋予的公共权力？2、撤回起诉期间检察机关或审判机关可否对被告人随意改变更严厉的强制措施？3、检察机关作出撤回起诉或不起诉决定后，被告人是否有上诉权？4、检察机关作出撤回起诉或不起诉决定审理法院如何限制？5、检察机关在那个诉讼阶段可以申请撤回起诉？在诸如此类的种种问题，最高人民检察院在2007年2月2日以【2007】高检诉发18号文件《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》（以下简称“高检发18号文”）中也明确指出撤回起诉制度存在的诸多缺陷。本文仅就公诉案件的撤回起诉制度和相关法律问题进行讨论。

二、公诉案件撤回起诉的立法现状

我国早在1979年《刑事诉讼法》第108条中明确规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”。曾经从立法上明确了检察机关有权行使撤回起诉的权力，但1996年修改后的《刑事诉讼法》，把人民法院对案件的实体审查修改为进行程序审查，取消了人民法院可以要求人民检察院撤回起诉的规定。因此，检察院撤回起诉的合法性、甚至合宪性普遍受到质疑。但1998年6月29日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回的理由，并作出是否准许的裁定”。1999年1月18日，最高人民检察院在发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十九条第一款、第三百五十一条、第三百五十三条第一款和第二款中规定了检察机关撤回起诉的期间、情形和程序。1996年修改后的《刑事诉讼法》，把人民法院对案件的实体审查修改为进行程序审查，从文字表述上取消了人民法院可以要求人民检察院撤回起诉的规定。在此，“两高”司法解释与法律存在立法冲突，也给司法实践如何适用法律带来诸多问题。

三、公诉案件撤回起诉制度的立法探讨

    （一）撤回起诉的主体
    笔者认为，撤回起诉的主体无疑是检察机关，这一问题几乎没有争议，只有提起公诉的检察机关才有申请撤回起诉的权力。但这里要强调的是作为中立性的审判机关不能建议检察机关申请撤诉，否则审判机关不仅失去中立性和公正性的司法地位，而且在程序上与检察机关一起行使起诉权能和控诉权能，因为撤诉权只是起诉权的一种消极行为，只有提起公诉的检察机关才能行使。

    （二）撤回起诉的权力
    一种理论认为检察机关拥有申请撤回起诉的权力，但何时行使撤回起诉权目前有四种意见：第一种观点认为在法院判决前的任何阶段，检察机关都可以申请撤回起诉；第二种观点认为在法庭辩论结束后休庭前的任何阶段，检察机关根据质证情况决定是否申请撤回起诉；第三种观点认为只有在开庭前，检察机关认为应当有撤回起诉的情况，可以申请撤回起诉。另一种理论认为检察机关没有撤回起诉的权力，对于此种理论由存在两种观点，第一种观点认为刑事诉讼法是立法机关制定的法律，立法机关将撤回起诉制度予以废除，说明撤回起诉已不再适应新的诉讼活动……这就是修改后刑事诉讼法废除撤回起诉的立法原意；第二种观点认为对公诉机关撤回起诉应采取不得撤诉主义，即公诉机关对于一经提起公诉的案件，无权撤回起诉，人民法院也不得以任何理由要求公诉机关撤诉，否则，就是以人民检察院的起诉书将否决人民法院的判决书。[②]因为“（撤回公诉）这种做法，不仅剥夺了人民法院独立审判、宣告无罪的权力，也剥夺了不应受法律追究的被告人获得无罪宣告的权利”。[③]

    笔者认为，提起公诉的检察机关拥有撤回起诉的权力。第一，检察机关具有提起公诉的控诉权力和监督刑事诉讼活动合法性权力，撤回起诉权正是检察机关具有“二重性”权力的具体体现，检察机关只有拥有撤诉权才能更全面的保障公诉权的行使，也才能保障法律监督权能的实施。第二，检察机关及时和正确行使撤诉权，避免浪费更大的诉讼资源，节约诉讼成本，将司法机关的精力集中到“事实清楚、证据确实”的案件上，更有利于维护社会安定与和谐。第三，检察机关及时行使撤诉权，避免更多的冤假错案的发生，更快保障不必要追究刑事责任的犯罪嫌疑人的合法权利，更有利于追求法律实施的公平正义和诉讼效率。
    另一方面，检察机关申请撤回起诉的时间应当在法院宣布开庭前。第一，起诉权是检察机关重要职权之一，相对于起诉权应当拥有不起诉的决定权。检察机关既然做出提起公诉的决定（以起诉书的形式表现其决定起诉的权力），就是认为应当对犯罪嫌疑人追究刑事责任，并且是在证据充分确实的基础上提起公诉的，因此检察机关做出起诉是一种非常严肃和逻辑严谨的诉讼活动，一旦提起不能轻易撤回。第二，检察机关决定起诉后，引起整个刑事诉讼的开端，当起诉决定经过诉讼参与人评判质疑后，其起诉的法律后果就应当接受社会的监督，并且作为刑事诉讼中心者的被告人一旦接受检察机关决定起诉和开庭审理，就有权利得到审判机关的公正和公开宣判结果。第三，如果允许检察机关在审判阶段申请撤诉，就容易发生有可能对被告人判决无罪的案件，而以撤回起诉的方式结案，不利于保护被告人的无罪宣示权、社会公正评价名誉权等合法权利。第四，如果允许检察机关在审判阶段申请撤诉，不利于对检察机关在侦查、批捕和提起公诉阶段是否应当承担国家赔偿义务责任的追究，破坏了宪法和法律赋予检察机关监督法律实施的公共职能和运用法律是否正确应当承担社会责任的自身权力职能。[④]
    （三）撤回起诉的程序
    检察机关撤回起诉和提起公诉一样，是非常慎重、严谨的一项诉讼活动，因为涉及国家公权的公信力和剥夺人身自由甚至生命，故不能随意滥用，应当按照下列程序进行。
    1、撤回起诉申请需要由检察委员会做出决议。决定撤回起诉前，需要由检察委员会决议后向审理法院申请，必须出具书面的《撤回起诉申请书》。此程序限制检察机关申请撤诉权力的滥用，以检察机关检察委员会最高决议的形式行使撤诉权。
    2、设立预备庭审查制度。为了使刑事审判制度做到“立、审分离”，应当由立案庭进行《刑事诉讼法》第一百五十条规定的庭前审查工作，但最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第116条扩充了庭前审查的内容。为了使包括审查撤回起诉申请等内容是否符合法定条件以及保证刑事裁决的公开、公正，设立预备庭审查制度是非常必要的。
    3、通过预备庭审理裁决是否准许撤回起诉。审理法院收到检察机关《撤回起诉申请书》后，在7日内组建合议庭、决定开预备庭，启动由刑事诉讼参与人参加的听证程序，由各方主体对检察机关申请撤回起诉的证据、理由和所适用的法律发表意见；审理法院最后以刑事裁决书的形式决定准许或不准许检察机关的撤诉申请。此程序以公开开庭的方式听取诉讼参与人的意见后，审理法院才能保证最后公正裁决。
    4、立法对于公诉机关重新提起公诉的限制。检察机关撤回起诉后，必须在一个月内自行调查或退回侦查机关补充侦查后，并有新的证据再提起公诉，再提起公诉的机会仅此一次。此程序规范重新提起公诉的法定要件——必须有新的证据（立法时应当规定新证据的定义，应当定义为：公诉机关撤回起诉后通过合法程序收集、调取的足以能够证明原指控犯罪嫌疑人构成犯罪事实的证据。），规定重新提起公诉的期间，以防止检察机关撤诉后搁置案件，避免既不重新起诉，也不作出不起诉决定的现象。
    5、通过预备庭审理公诉机关重新提起公诉的新证据是否符合起诉条件。检察机关重新提起公诉后，审理法院就其补充侦查的新证据决定再次启动预备庭听证，审理法院经过听证听取诉讼参与人各方意见后，认为新证据符合起诉要件的，决定进入一审正式开庭程序；审理法院认为新证据不符合起诉要件的，决定不进入一审正式开庭程序；检察机关对于审理法院的决定不能提起新的起诉程序和司法救济程序。此程序是对检察机关重新提起公诉后新证据公开质证的规定，防止公诉机关与审判机关暗箱操作。
    6、通过立法杜绝审理法院作出建议公诉机关撤回起诉的建议。以立法形式禁止审理法院在开庭前或开庭后，建议公诉机关撤回起诉。因为审判权与起诉权是分立制衡的两种权力，如果将中立的审判权与追究犯罪嫌疑人刑事责任的起诉权混为一体，必将破坏审判的公正性。

四、撤诉起诉后对相关诉讼主体权益的保障措施

    审理法院裁决准许检察机关撤回起诉申请后，我国现行法律缺乏诸如对被告人、被害人等诉讼主体相关实体权利和诉讼权利的保障。
    （一）撤回起诉后重新起诉前对强制措施的限制
    撤回起诉期间司法机关不能对被告人加重变更强制措施，加重强制措施后取得的证据不能作为新证据重新提起公诉。本文例举的案例检察机关撤回起诉后将被告人取保候审的强制措施变更为刑事拘留，从而使被告人“主动认罪”，这种取证方式就是变相的刑讯逼供，不能作为检察机关重新起诉的新证据使用。
    （二）不起诉应当立即解除强制措施

撤回起诉后不起诉或超过一个月检察机关没有做出起诉或不起诉决定，审理法院对于羁押的被告人应当做出立即释放的裁定书。有人为此建议，在最高检《规则》第三百五十一条应该增加第二款：“撤回起诉的决定应当公开宣布，并将撤回起诉的决定书送达被告人和它所在的单位，如果被告人在押的应当立即释放”。[⑤]

    （三）被告人对于准许撤回起诉裁决有上诉权
    被告人对于审理法院裁决准许撤回起诉不服的有上诉权。被告人认为检察机关撤回起诉剥夺了宣告无罪的权利，有向做出决定的审理法院的上一级法院提出上诉的权利。
    （四）被害人和侦查机关对于准许撤回起诉裁决有申请复议权
    被害人和侦查机关对于审理法院裁决准许撤回起诉不服的有向上一级检察机关申请复议权。被害人认为检察机关撤回起诉侵害了自己控诉权或民事赔偿权等权利、侦查机关认为检察机关撤回起诉错误，可以向申请撤回起诉检察机关的上一级检察机关申请复议，上一级检察机关支持申请复议申请的，撤回起诉的下级检察机关应当重新提起公诉。
    （五）附带民事诉讼案件的审理与辩诉交易
    笔者认为人民法院裁定准许检察机关撤诉后，同时对附带的民事诉讼由审理刑事案件的合议庭对当事人进行调解。调解不成的，裁定中止审理，检察机关重新提起公诉后一并审理；检察机关决定不起诉的，驳回民事起诉，告知由其另行提起民事诉讼。对于高检法18号文第三条第（三）、（四）、（五）、（七）项列举的撤回起诉情形，审理法院可以采取辩诉交易（量刑折扣）方式审结案件，[⑥]被告人（辩护人）与被害人（公诉人）达成民事诉讼调解协议，法院做出不追究（或有利于）被告人刑事责任的判决。
                      五、结语
    多年来的刑事辩护和刑事代理业务使我清楚地认识到，公诉案件撤回起诉制度是与我国司法制度改革、民主法治制度不断推进并行的一项非常重要的刑事诉讼法律制度。不但有待于法学理论工作者的不懈努力，更需要我们广大从事司法实践的法律服务工作者的艰苦抗争，只有这样，包括撤回起诉制度在内的急待解决的刑事司法制度才能日臻完善。

 

 

参考文献

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