广西壮族自治区北海市中级人民法院

                      行政判决书

                                                             ( 2021 )桂05行终353号

上诉人（原审被告）北海市综合行政执法局，住所地北海市四 川北路58号A区中国电信北海分公司。

法定代表人杨某某，局长。

委托代理人范某某，广西天惠律师事务所律师。

委托代理人林某某，北海市综合执法局工作人员。

被上诉人（原审原告）叶某某，男，1979年某月某日出生，居民 身份证号码,汉族，住北海市银海区福成镇某村某号。

被上诉人（原审原告）欧某某，女，1980年某月某日出生，居 民身份证号码,汉族，住北海市银海区福成镇某村某号。

委托代理人赵成民，广西旷源律师事务所律师。受两被上诉人 共同委托。

上诉人北海市综合行政执法局（以下简称：综合执法局）因与 被上诉人叶永厚、欧世凤责令限期拆除一案，不服北海市银海区人 民法院（2021 )桂0503行初66号行政判决，向本院提起上诉。本 院依法组成合议庭，于2021年12月10日公开开庭审理本案，上 诉人综合执法局的副职负责人朱海腾及委托代理人范豫衡，被上诉 人叶永厚、欧世凤及其委托代理人赵成民到庭参加诉讼。本案现已

审理终结。

原审法院查明：2020年3月23曰，被告综合执法局作出北综 执改[2020] 0009618号《北海市综合行政执法局责令改正通知书》 (以下简称：《责令改正通知书》)，认定两原告于2020年3月23 曰在银海区福成镇白沙水村擅自建设砖混结构楼房（已建设二层） 的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定， 依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令两原 告在2020年3月25曰18: 00前自行拆除，恢复土地原貌。被告综 合执法局将被诉《责令改正通知书》张贴在涉案建筑物上。涉案房 屋已于2020年3月27曰被强制拆除。两原告于2020年5月19曰 向本院起诉，要求撤销《责令改正通知书》，确认强制拆除行为违 法及赔偿损失。后经本院审理释明后，于2021年3月31日向本院 申请撤诉。随后两原告于2021年4月7日向本院提起行政诉讼， 请求确认被告综合执法局于2020年3月23曰作出的《责令改正通 知书》违法。

原审法院认为：关于本案《责令改正通知书》是否可诉的问题。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为 侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”但并非所 有的行政行为均属于可诉的行政行为。可诉的行政行为必须是行政 机关作出的发生法律效果的行为，即对公民、法人或其他组织权利 义务产生确定的、终局的实际影响的行为。本案《责令改正通知书》, 虽名为通知，其内容主要是责令两原告限期拆除涉案建筑物，恢复 土地原貌，实际效果等同于行政机关作出限期拆除的行政决定。《责

令改正通知书》为两原告设置了积极的作为义务，且该义务具有被 强制执行的可能性，《责令改正通知书》属于对相对人不利之处分, 并直接发生法律效果，属于可诉的行政行为。该行政行为一经作出， 对两原告的不利影响已经产生，具有终局性的法律效果，故被告作 出的《责令改正通知书》属于可诉的行政行为。被告主张是《责令 改正通知书》是阶段性行政行为和行政指导行为不具有可诉性，本 院不予采纳。

关于两原告撤诉后再起诉是否合法的问题。被诉《责令改正通 知书》系2020年3月23日作出的的，两原告第一次起诉是在2020 年5月19曰，后因两原告在第一次起诉时将撤销《责令改正通知 书》的法律关系与涉案建筑物被强制拆除的法律关系混同，经本院 审理释明后，其佘2021年3月30日撤诉，后于2021年4月7曰 再行起诉，并无不当，应赋予其再诉的救济权利。

根据《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第十一条 “国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以 上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划 管理工作”、第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照 建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府 城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实 施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以 下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的， 没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚 款”的规定，被告具有作出被诉《责令改正通知书》的职权。涉案 建筑位于北海城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，违反了

《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）第四十条第一款“在 城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建 设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部 门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建 设工程规划许可证”的规定，被告根据《中华人民共和国城乡规划 法》（2019年修正）第六十四条的规定责令两原告限期拆除并无不 当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在 作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、 理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第三十二条第一款 “当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意 见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提 出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第三十六 条“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机 关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的, 必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、 法规的规定，可以进行检查”、第四十条“行政处罚决定书应当在 宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内 依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”的规 定及参照《广西壮族自治区行政执法程序规定》第二十七条第一款 “行政执法机关对群众举报、控告或者其他机关移送、相对人交代 以及通过其他渠道发现的应当给予行政处罚的违法事项，应按下列 程序办理：（一）登记立案；（二）调查取证；（三）处理；（四）制 作处理决定书；（五）送达”的规定，本案中，被告作出被诉《责 令改正通知书》未进行登记立案、未进行全面、客观、公正地调查，

收集有关证据，未向两原告依法送达被诉《责令改正通知书》、未 依法告知两原告享有的陈述、申辩权，程序违法，依法应予撤销。 鉴于涉案建筑物已被拆除而不具有可撤销的内容，依法应确认违法。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一） 项之规定，判决确认被告北海市综合行政执法局于2020年3月23 曰作出的北综执改[2020] 0009618号《责令改正通知书》违法。本 案受理费50元，由被告北海市综合行政执法局负担。

上诉人综合执法局上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律 不当，应予撤销。具体事实和理由如下：一、对被上诉人产生不利 的、终局性的法律后果的，是2020年3月27曰的强制拆除行为， 而不是被诉《责令改正通知书》。首先，本案中，上诉人仅于2020 年3月23日作出被诉《责令改正通知书》，2020年3月27曰案涉 房屋被北海市银海区福成镇政府雇请钩机器械、人工强制拆除。即， 上诉人作出被诉《责令改正通知书》后尚未作出诸如行政处罚决定 等后续行政行为，亦未实施强制拆除行为。进而言之，被诉《责令 改正通知书》只是过程性行政行为，其所涉内容和法律后果已被后 续拆除行为所吸收和覆盖。对被上诉人产生实质影响的是后续的拆 除行为，而不是被诉《责令改正通知书》。其次，被诉《责令改正 通知书》属于行政指导行为，并未“为两原告（被上诉人）设置了 积极的作为义务”，更谈不上“且该义务具有被强制执行的可能性”， 如被上诉人未遵循该行政指导，上诉人将依法立案，遵照行政处罚 一般程序处理直至作出相关行政处罚决定。换言之，对于作为执法 机关的上诉人而言，“为两原告（被上诉人）设置了积极的作为义 务，且该义务具有被强制执行的可能性”的，只能是行政处罚决定

书，不是被诉《责令改正通知书》。而如前所述，本案迄今为止上 诉人并未作出相关行政处罚决定书。因此，对被上诉人产生不利的、 终局性的法律后果的，是2020年3月27曰的强制拆除行为，而不 是被诉《责令改正通知书》。二、责令改正不是行政处罚。原审判 决以上诉人制发被诉《责令改正通知书》违反《中华人民共和国行 政处罚法》第三十一条、第三十二条第一款、第三十六条、第四十 条等相关规定为由认定“程序违法”，没有依据。首先，通观2021 年7月1日之前施行的《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条 “行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违 法行为。”以及2021年7月1日之后施行的《中华人民共和国行政 处罚法》第二十八条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人 改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所，除依法应当退赔的 外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法 律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。” 均可看出一直以来相关规定都是一脉相承的，将“行政处罚”与“责 令改正”并列表述，这表明二者并不是种属关系，责令改正与行政 处罚有先后顺序，如能通过责令改正解决的，就无需通过行政处罚 方式解决。其次，本案中，被诉《责令改正通知书》只是“责令你 (单位）在2020年3月25曰18: 00前自行拆除，恢复土地原貌”， 对行政相对人不构成原有权益的损害。而行政处罚必然是要求行政 相对人承担新的义务，对行政相对人构成原有权益的损害。再次， 最高人民法院亦认为“责令改正或限期改正违法行为是与行政处罚 不相同的行政行为” [(2018)最高法行申4718号]。因此，责令 改正不是行政处罚，上诉人制发被诉《责令改正通知书》合法有据。

综上所述，原审判决以被诉《责令改正通知书》实体上已对行政相 对人造成终局性的不利益，程序上违反《行政处罚法》关于登记立 案、告知陈述、申辩权等规定为由，作出确认被诉《责令改正通知 书》违法，认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。此外，《责 令改正通知书》一旦可诉，不仅影响执法机关正常工作，亦会导致 大量案件涌入法院，造成司法资源的极大浪费。请求二审法院依法 撤销（2021 )桂0503行初66号行政判决，依法改判驳回被上诉人 的诉讼请求或发回重审。

被上诉人叶永厚、欧世凤未提交书面答辩意见。

二审审理过程中，被上诉人叶永厚、欧世凤当庭提交以下新证 据：1.北自然资复（ 2021 ) 1135号《北海市自然资源局关于叶永 厚、欧世凤违法用地线管情况的复函》、北综执函[2021] 861号《北 海市综合行政执法局关于请予认定叶永厚、欧世凤违法用地相关情 况的函》，证明：（1)北海市自然资源局程序违法、具体行政行为 实体违法的依据；（2)叶永厚、欧世凤对此提起行政诉讼和上诉的 依据；（3)上诉人综合执法局作出行政处罚后再调查案涉土地性质 的取证行为违法；2. ( 2021 )桂0503行初363号行政裁定书，证 明：（1)上诉人综合执法局在行政诉讼中调查取证程序违法、具体 行政行为违法的依据；（2 )被上诉人已经提起行政诉讼起诉和上诉 后，涉案土地的性质认定不发生法律效力。

经庭审质证，上诉人综合执法局对被上诉人的证据1的关联性、 合法性、真实性无异议，对证明目的有异议，认定土地的性质是基 本农田是行政机关的法定权力，被上诉人起诉两份函没有得到支持 的可能性。对证据2的证据三性无异议，对证明目的有异议，行政

机关依职权对相关事实作出认定是行政机关依法行使职权的表现， 相对人对此没有诉权，最高人民法院相关的案例里面也是这种认定 的精神。

本院对上述证据认证如下：被上诉人提交的证据1、证据2具 有证据的关联性、合法性、真实性，证据效力予以确认。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以 确认。

本院二审查明，2021年9月30曰，北海市自然资源局向综合 执法局作出北自然资复[2021] 1135号《北海市自然资源局关于叶 永厚、欧世凤违法用地相关情况的复函》，内容为“《北海市综合 行政执法局关于请予认定叶永厚、欧世凤违法用地相关情况的函》 (北综执函[2021]861号）收悉。现答复如下：根据你局提供的国 土信息中心套合材料，叶永厚、欧世凤用地位于银海区福成镇大坎 村委会辖区，用地面积147. 66平方米，地类为耕地（旱地），土地 利用总体规划为永久基本农田。请贵局根据相关法律法规并结合案 件调查对涉嫌违法行为依法处理。” 2021年10月22日，叶永厚、 欧世凤向北海市银海区人民法院提起行政诉讼，请求确认北海市自 然资源局于2021年9月30日作出的北自然资复[2021] 1135号《北 海市自然资源局关于叶永厚、欧世凤违法用地相关情况的复函》和 综合执法局作出的《北综执函[2021] 861号北海市综合行政执法局 关于请予认定叶永厚、欧世凤违法用地相关情况的函》违法并予以 撤销。2021年11月1日，北海市银海区人民法院作出（ 2021 )桂 0503行初363号行政裁定，裁定对叶永厚、欧世凤提出的起诉， 不予立案。

本院认为，行政机关在查处违法建设过程中作出的责令限期改 正通知，通常情况下是行政执法程序中的阶段性行政行为，不是对 违法行为的最终处理，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属 于可诉讼或可复议的行政行为。但是，如果行政机关作出责令限期 改正通知后并未作出后续处理决定，而该通知减损了当事人权益或 增加义务，且该通知设定的义务已成为采取强制措施的依据，则该 通知对当事人的权利义务已经产生实际影响，应根据《中华人民共 和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行 政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照 本法向人民法院提起诉讼”之规定，赋予当事人提起行政诉讼的法 律救济权利。本案中，上诉人综合执法局作出的《责令改正通知书》 已认定被上诉人叶永厚、欧世凤涉嫌违法建设，并设定其二人“在 2020年3月25日18: 00前自行拆除，恢复土地原貌，并将改正情 况书面报告本机关”限期履行的义务。且在作出涉案《责令改正通 知书》后，尚未作出后续的行政处罚决定书时，涉案房屋就被强制 拆除。该通知已成为对涉案房屋予以强制拆除的直接依据。由此可 见，该通知书已对叶永厚、欧世凤的权利义务产生了实际影响。故 叶永厚、欧世凤有权提起本案行政诉讼。

对于综合执法局作出《责令改正通知书》的合法性问题。根据 《中华人民共和囯城乡规划法》第十一条“国务院城乡规划主管部 门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划 主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，综合执 法局具有作出被诉《责令改正通知书》的职权。根据《中华人民共

和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未 按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民 政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规 划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之 十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆 除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以 下的罚款”之规定，叶永厚、欧世凤在未取得建设工程规划许可证 的情况下，在北海市规划范围内建设涉案房屋，违反了《中华人民 共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建 筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人 应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖 市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规 定，综合执法局作出《责令改正通知书》并无不当。但该通知书已 实际发生行政处罚决定的效力，故执法程序应当符合行政处罚法规 定的法定程序。作出该通知书之前，综合执法局未依法登记立案及 告知叶永厚、欧世凤作出该通知的事实、理由及依据、未赋予叶永 厚、欧世凤陈述、申辩权，程序明显违法。本应予以撤销。鉴于叶 永厚、欧世凤未能提供建设涉案楼房时取得合法的建设规划手续， 综合执法局认定涉案房屋为违法建筑事实清楚，但程序违法，故应 判决综合执法局作出该通知书的行为违法。

综上，原审判决确认上诉人作出的《责令改正通知书》违法，

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认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。上诉人的上诉理 由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第 八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人北海市综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。

审 判 长 吴 慧

审 判 员 侯 应 蓉

审 判 员 席 淑 燕

本件与原本核对无司

法官助理 周春燕 书记员 黄耀晖

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附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处

理：

(一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的, 判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

依法改判、撤销或者变更；

(三） 原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民 法院重审，或者查清事实后改判；

(四） 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程 序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉 的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被 诉行政行为作出判决。

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