上诉人韩存久、北海天杰海景商务酒店有限公司（以下简称天杰酒店）因与被上诉人北海华润房地产开发有限责任公司（以下简称华润公司）及一审第三人冯有海物权保护纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

韩存久、天杰酒店上诉请求：—、撤销一审判决第一项;二、依法确认上诉人己经支付给一审第三人冯有海2013年1月30日至2021年2月1日期间的房屋租金5716280元，驳回被上诉人的一审关于请求上诉人承担2015年2月11日至2017年7月19日期间170万元房屋租金的诉讼请求；三、依法确认一审第三人冯有海违约，其应当承担支付给被上诉人房屋租金的义务。事实与理由：一、上诉人己经支付给《房屋租赁合同》合同相对人的出租方冯有海2013年1月30日至2021年2月1日期间房屋租金5716280元；一审法院判决上诉人再支付被上诉人2015年2月11日至2017年7月19日期间房屋租金170万元，没有证据支持和事实依据，是错误裁决。三、被上诉人与冯有海达成和解协议的《民事调解书》无论程序还是实体都侵害了上诉人的合法民事诉讼权利和民事财产权利，应当予以撤销。四、上诉人己经履行支付给冯有海房屋租金的义务，一审法院在没有查清事实的前提下，判决上诉人承担支付租金责任错误；应当确认冯有海违约，其应当承担支付给被上诉人房屋租金的义务；事实上，上诉人已经起诉冯有海，请求确认继续履行《房屋租赁合同》，该案非上诉人的原因而撤诉。五、被上诉人在履行《房屋租赁合同》过程中，采取怂恿他人到上诉人经营的酒店打砸酒店设施、伤害酒店主管等行为，给上诉人经营造成严重损失。综上所述,上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款之规定具状提起上诉。

华润公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。针对上诉状所列事实，提出如下意见：上诉人韩存久与冯有海之间的债务纠纷包括了租金和借款，在借款问题上本金和利息均存在虚假数字，冯有海没有到场，无法核实。在租金问题上，上诉人韩存久转给冯有海的资金，时而主张是借款，时而主张是租金，法律性质不确定，所以其二人之间的债务债权纠纷，应该通过诉讼解决。在本案中，由于冯有海并没有履行民事调解书的付款义务，被上诉人也没有收到应收的租金，被上诉人与冯有海的租赁合同已解除，那么上诉人一直提的其与冯有海的债权债务不是本案的焦点，上诉人主张2016年70万元的租金已包含在本案的170万元中，该主张与事实不符，韩存久并没有实际支付2016年70万元租金，既没有支付给冯有海，也没有支付给被上诉人。关于2015年第50号民事调解书的问题，上诉人已经通过第三人撤销之诉这一司法程序与被上诉人打了长达两年的诉讼，法院最终确认调解书合法有效，在这期间，上诉人已经把其该提的理由已提出，本案无需就调解书的效力问题展开。关于韩存久起诉冯有海和被上诉人确认房屋租金案件，被上诉人并不知情，也不相信他人能伪造韩存久的签字，并提交撤诉申请书。被上诉人并没有让他人故意打砸酒店，上诉人在本案外告被上诉人涉黑涉恶，以此达到给被上诉人施加压力的目的，其的这种行为涉嫌犯罪。

华润公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告支付北海市海角路138号房屋五、六、七、八、九层占有使用费140万元（占有使用费按70万元/年，从2015年2月11日暂计至2017年2月11日，以后部分计至被告实际腾退返还之日止）；二、判令两被告向原告支付北海市海角路138号房屋第一层、车库及地下室占有使用费20万元（占有使用费按10万元/年，从2015年2月11日暂计至2017年2月11日，以后部分计至被告实际腾退返还之日止）；三、本案诉讼费由两被告承担。2017年8月29日第一次庭审时，变更诉讼请求为：一、判令被告向原告支付北海市海角路138号房屋五至九层自2015年2月11日至2017年7月19日占有使用费170万元，按70万元每年标准计算；二、判令被告向原告支付北海市海角路138号房屋第一层、车库及地下室自2015年2月11日至2017年7月19日占有使用费24万元，按10万元每年标准计算；三、判令冯有海对上述两被告的债务承担连带责任；四、本案诉讼费由被告承担。2019年10月22日第二次庭审时，变更诉讼请求为：一、判令被告支付原告海角路138号房地产五至九层自2015年2月11日至2017年7月19日占有使用费170万元，按70万元每年标准计算；二、判令冯有海承担连带清偿责任。

一审法院判决：一、被告韩存久、北海天杰海景商务酒店有限公司向原告北海华润房地产开发有限责任公司支付2015年2月11日至2017年7月19日期间北海市海角路138号五至九层房屋的使用费170万元；二、驳回原告北海华润房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，公告费300元，合计19500元，由被告韩存久、北海天杰海景商务酒店有限公司负担（该费用原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。

本院二审期间，上诉人提交了一审法院作出的（2016）桂0502执异25号执行裁定书，拟证明该裁定确认韩存久已履行交付租金义务（已支付了1524016元），不存在拖欠租金170万元，一审判决上诉人再支付170万元是错误的。被上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该裁定书不是最终生效的裁定书，一审法院没有根据该裁定提取到上诉人的钱。本院认为，虽然该裁定书载明一审法院裁定提取冯有海在韩存久处转租案涉房屋的2016度租金700000元，但该裁定已被依法撤销，仅凭该裁定书不足以证明一审法院在韩存久处提取了700000元。

当事对一审查明的事实均没有异议，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本案二审争议焦点为：上诉人是否已向一审第三人冯有海支付了2015年2月11日至2017年7月19日的房屋租金。

本院认为，上诉人主张其已支付给冯有海2013年1月30日至2021年2月1日期间的房屋租金5716280元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，上诉人对其主张应承担举证证明责任。上诉人围绕该主张，在一审中提供了以下几方面的证据：（一）银行转账支付凭证：1.韩存久于2015年1月7日转账支付给被上诉人的法定代表人公方锡200000元；2.刘宝华分别于2012年11月15日、2013年2月8日转账支付给冯有海942220元、150000元；3.中国农业银行网上银行电子回单，载明付款方账号62×××19，户名空白，收款方账号和户名均为空白，金额700000元，交易日期2013年1月22日，交易摘要酒店北海。该银行电子回单下方注明“本回单仅表明您的账户有金融性交易，不以作为到账凭证，不可作为收款方发货依据”的内容。（二）签约方为冯有海与韩存久的《贷款合约》、《借款协议书》，主要载明冯有海向韩存久借款，如果不能按时还款，以租金顶替，合同约定的借款金额分别为：1.2012年11月15日100万元；2.2013年2月8日15万元；3.2014年3月13日30万元；2015年1月7日40万元。（三）2013年7月22日借款人为冯有海的《借条》，载明借到七天酒店借款8000元。（四）收款人为冯有海的《收据》：1.2012年12月25日的《收据》载明收到韩存久30万元；2.2015年1月7日的《收据》载明收到韩存久交来2015年1月31日至2016年1月31日租金70万元；3.2015年1月11日的《收据》载明，收到韩存久用借款抵扣2016年1月30日至2017年1月30日租金70万元。本院认为，关于上诉人一审提供的上述第（一）方面的证据即银行转账支付凭证，能直接证明上诉人向冯有海付款的只有两笔款，分别是2012年11月15日和2013年2月8日转账支付给冯有海942220元和150000元，但发生时间都在2015年2月11日前，且结合当日的《贷款合约》，该两笔款应当系借款而不是租金；2015年1月7日韩存久支付给被上诉人的法定代表人公方锡的200000元双方无争议，但发生时间在2015年2月11日前，被上诉人主张该款不是支付2015年以后的租金，而是支付2013年4月30日开始拖欠的租金，而上诉人不能证明该款是支付2015年以后的租金；根据2013年1月22日网上银行电子回单记载的内容，无法证明上诉人向冯有海支付70万元，且时间也是在2015年2月11日前，与本案无关联。关于上诉人提供的上述第（二）方面的证据即《贷款合约》、《借款协议书》，这些合同约定的借款中，上诉人提供的证据只能证明支付了942220元和15万元，2014年3月13日和2015年1月7日约定的借款30万元、40万元均没有支付凭据，不能证明已经支付，而且冯有海一、二审均不到庭参加诉讼，无法确认冯有海实际收到的借款金额、还款金额以及双方实际用以抵扣租金金额是多少？因此，上诉人关于以上述借款抵扣租金的主张依据不足，本院不予采纳。关于上诉人提供的上述第（三）方面的证据即2013年7月22日的《借条》，无法证明与本案有关联。关于上诉人提供的上述第（四）方面的证据即《收据》，因没有支付凭据，不能足以证明冯有海收到了这些《收据》记载的款项。据此，上诉人提供的证据不能足以证明其向冯有海或者被上诉人支付了2015年2月11日至2017年7月19日期间的租金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的不利后果。由于上诉人作为次承租人不能证明其已支付2015年2月11日至2017年7月19日期间的租金，而被上诉人与冯有海之间的《港鹏大酒店租赁合同》已解除，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人请求上诉人支付上述期间的房屋占有使用费依法有据，应予支持。但是，被上诉人收取房屋占有使用费的金额应依据其与冯有海之间的《港鹏大酒店租赁合同》确定，一审判决依据冯有海与韩存久之间的《房屋租赁合同》的约定确定不当，本院予以纠正。根据上述《港鹏大酒店租赁合同》的约定，租赁期限11年，自2012年1月30日至2023年1月31日，该酒店一至九层第一年租金78万元，第二年开始以前一年租金为基数增加8%。按该约定的方式计算，2015年1月30日至2016年1月29日期间的租金为982575.36元，平均每层月租金为9097.92元，平均每层日租金为299.11元；2016年1月30日至2017年1月29日期间的租金为1061181.39元，平均每层月租金为9825.75元，平均每层日租金为323.04元；2017年1月30日至2018年1月29日期间的租金为1146075.90元，平均每层月租金为10611.81元，平均每层日租金为348.88元。按每层的平均租金计算，2015年2月11日至2016年1月10日期间五至九层租金为9097.92元×5×11＝500385.6元；2016年1月11日至2016年1月29日期间五至九层租金为299.11元×5×19＝28415.45元；2016年1月30日至2017年1月29日期间五至九层租金为9825.75元×5×12＝589545元；2017年1月30日至2017年6月29日期间五至九层租金为10611.81元×5×5＝265295.25元；2017年6月30日至2017年7月19日期间五至九层租金为348.88元×5×20＝34888元。据此，2015年2月11日至2017年7月19日期间五至九层的租金为500385.6元＋28415.45元＋589545元＋265295.25元＋34888元＝1418529.3元，上诉人应支付给被上诉人五至九层的占有使用费为1418529.3元。另外，由于被上诉人请求冯有海对上诉人支付案涉房屋占有使用费的债务承担连带责任没有法律依据，一审判决驳回了被上诉人的该项诉讼请求，被上诉人对此也没有提起上诉，故本院不予审理。

综上所述，韩存久、天杰酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初679号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初679号民事判决第一项为上诉人韩存久、北海天杰海景商务酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起向被上诉人北海华润房地产开发有限责任公司支付2015年2月11日至2017年7月19日期间北海市海角路138号五至九层房屋的使用费1418529.3元；

三、驳回被上诉人北海华润房地产开发有限责任公司的其他

诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务人，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19200元，公告费300元，合计19500元，由韩存久、北海天杰海景商务酒店有限公司负担16271元，北海华润房地产开发有限责任公司负担3229元；二审案件受理费19200元由韩存久、北海天杰海景商务酒店有限公司负担16021元，北海华润房地产开发有限责任公司负担3179元。

本判决为终审判决。

审 判 长　文庆强

审 判 员　何能媛

审 判 员　明　智

二〇二〇年六月二日

法官助理　庞晓湖

书 记 员　曾　荣