广西壮族自治区北海市中级人民法院

民事判决书

（2 018）桂0 5民终1 0 8 0号

       上诉人（一审被告）：曾义强，男，1968年11月11日出生，汉族，住湖南省邵东县杨桥镇枫树居委会XX组XX号，公民身份号码： 4 3 0 5 2119 7 011 116 XXX。

上诉人（一审被告）：周小华，男，1 9 6 7年1 1月2 1日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区正阳路西巷XX号，公民身份号码： 4 3 0 5 2119 6 7 1 1 2 1 6 XXX。

委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

一审被告：陈平凡，男，1 9 7 0年6月9日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区环城北一路5号3栋2单元XXX室，公民身份号码：4 3 0 5 2 1 1 9 7 0 0 6 0 9 XXXX。

一审被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号，统一社会信用代码：91451281619848910K。

法定代表人：蔡立宗，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。

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上诉人曾义强、周小华与被上诉人刘晓云及一审被告广西五鸿建设集团公司（简称五鸿建设公司）、一审被告陈平凡合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂 0502民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月 12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2018年10月31日依法组织询问了当事人，上诉人曾义强、周小华，被上诉人刘晓云及其委托诉讼代理人周志勇，一审被告五鸿建设公司的委托诉讼代理人赵成民、一审被告陈平凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曾义强、周小华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由： 一审判决认定本案为合伙纠纷非建设施工合同纠纷错误； 、上诉人曾义强、周小华与被上诉人刘晓云之间签订的《退伙转让协议》因违反法律强制性规定应认定为无效协议； 一审法院判决上诉人支付被上诉人576000 元及利息没有事实依据且不符合法律规定。四、工程款结算的责任主体应为发包人，上诉人及一审被告陈平凡均无需对此承担连带责任。

刘晓云答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回。

五鸿建设公司述称：一审判决适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。

陈平凡述称：关于合伙协议和退伙协议是否有效由法院认定，关于判决的金额和实际有差异，一审法院判决七十多万元是不正

确的，我给了刘晓云三十三万元和五鸿建设公司代付的三十万元，所以应该是还差十多万元。

刘晓云向一审法院起诉请求： 、判令被告曾义强、周小华支付原告工程款73万元，利息19巧3万，合计92．53万元（利息自 2015年1月18日按月1％计算至起诉时，以后另计）。一判令被告陈平凡、五鸿建设公司对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2010年1月8日，被告五鸿建设公司与北海市创基房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告五鸿建设公司承建创基金龙花园二期工程。2013年4月16日，原告刘晓云、被告曾义强（乙方）与被告陈平凡（甲方）签订了《建设工程施工合同书》，约定由甲方将北海市创基房地产有限公司的创基金龙花园二期丽景．海湾项目承包给乙方施工。2014 年3月2日，被告陈平凡以创基金龙二期项目施工负责人的身份与被告五鸿建设公司、北海市创基房地产有限公司签订了《补充协议》，约定该协议与被告五鸿建设公司和北海市创基房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。2014年4月 1 8日，原告刘晓云（退伙人）与被告曾义强（原合伙人）、周小华（新入伙人）、陈平凡（见证人）共同签订了《退伙转让协议》，约定原刘晓云与曾义强合伙承包北海市创基房地产有限公司创基金龙二期项目，因刘晓云有事退伙。由曾义强与周小华接手该项目。并就相关事项达成如下协议： 、原刘晓云投入该项目的前期费用合计73万元，该款项由曾义强和周小华承担10个月2分息，合计146000元不另计息，共计876000元。从2014年4月18日开始只承担73万元每月1分利息至付清为止。 、该款项从2014年7月底付10万元给刘晓云，余款从2014年9月开始按比例支付给刘晓云，于2015年春节前付清。 、原刘、曾与前施工班组的工资余款结算问题，刘晓云必须到场，如不到场，则扣罚1万元，不得异议。

四、该款项由见证担保人从曾义强、周小华的工程款中代为支付。被告五鸿建设公司代被告曾义强、周小华向原告刘晓云支付了30 万元，原告刘晓云对此予以确认。

一审法院认为：该案立案案由为建设工程施工合同纠纷。根据原告刘晓云的陈述及被告的诉辩，且原告刘晓云诉求的依据是《退伙转让协议》，该案应为原告刘晓云与被告曾义强之间的合伙关系，及原告与被告曾义强、周小华之间的合伙转让关系，故该案案由应定性为合伙协议纠纷。原告刘晓云与被告曾义强、周小华、陈平凡签订的《退伙转让协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效的协议。被告曾义强、周小华未依约向原告刘晓云履行支付款项的义务，被告曾义强、周小华构成违约，应承担违约责任。被告曾义强、周小华依约应向原告刘晓云支付共计876000元，其中本金为73万元，利息为146000元，被告五鸿建设公司已代被告曾义强、周小华向原告支付了30万元，剩余576000元未支付给原告刘晓云。原告刘晓云请求被告曾义强、周小华支付该款项，有事实及法律依据，该院予以支持。《退伙转让协议》约定从2014年4月18日开始只承担73万元每月1分利息至付清为止；该款项从2014年7月底付 10万元给刘晓云，余款从2014年9月开始按比例支付给刘晓云，于 2015年春节前付清，该约定属约定不明确，但各方对月息1％及付清款项时间的约定属于明确的约定，原告刘晓云请求被告曾义强、周小华按月1％支付利息，且该标准未超出法律规定，该院予以支持。原被告双方对被告五鸿建设公司代支付的30万元没有约定支付的顺序，依据《退伙转让协议》的约定，利息为146000元且不另计息，被告五鸿建设公司代支付的3 0万元应优先支付利息 146000元，剩余154000元应为本金的支付。被告曾义强、周小华尚有576000元的本金未支付，原告刘晓云主张的利息，应按576000 元为基数，按月1％，自2015年1月20日起计至清偿之日止。被告陈平凡在《退伙转让协议》中只是作为见证人签字，虽然协议约定 “该款项由见证担保人从曾义强、周小华的工程款中代为支付" 但该约定仅为委托支付关系，不是保证责任，原告刘晓云请求被告陈平凡、五鸿建设公司承担连带责任，无事实及法律依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曾义强、周小华支付给原告刘晓云576000 元及利息（利息计算：以576000元为基数，按月利率1％，自2015 年1月20日起计至清偿之日止）； 、驳回原告刘晓云的其他诉讼请求。

本院二审期间，陈平凡当庭提供了一张2015年2月12日开具的《领（借）款单》，拟证明其于2015年2月12日向刘晓云支付了 33万元，刘晓云认可并承认该单据是其开具。本院对该证据予以采信。五鸿建设公司二审中称：一审庭审后经查账，五鸿建设公司没有向刘晓云支付过款项，一审判决认定的“被告五鸿建设公司代被告曾义强、周小华向原告刘晓云支付了30万元"有误。刘晓云否认五鸿建设公司向其支付过款项。本院认为，一审判决认定的“被告五鸿建设公司代被告曾义强、周小华向原告刘晓云支付了30万元"与本院二审根据新证据查明的事实不符，本院予以纠正。对一审判决认定的其余案件事实，本院予以确认。本院另查明：2017年7月10日北海仲裁委员会作出的北仲裁字（2015）第 55号裁决书认定，陈平凡与五鸿建设公司形成挂靠关系，不具备相应的施工资质，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包北海市创基房地产有限公司的创基金龙花园二期丽景。海湾项目，其与北海市创基房地产有限公司、五鸿建设公司所确认和签订的合同均无效，2014年3月2日五鸿建设公司与北海市创基房地产有限公司及陈平凡签订的《补充协议》无效。

本院认为，本案《退伙转让协议》是刘晓云和曾义强共同作为乙方，与陈平凡作为甲方于2013年4月16日签订《建设工程施工合同书》，由陈平凡将其承包的创基金龙花园二期丽景．海湾项目转包给刘晓云、曾义强施工后，刘晓云将其在该合同中的权利义务转让给曾义强和周小华而签订的协议。本案是因该协议在履行中发生纠纷，刘晓云依据该协议提起诉讼。因此，本案的案由应为合同纠纷。一审法院立案确定为建设工程施工合同纠纷、判决认定为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。陈平凡作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业五鸿建设公司的名义承包北海市创基房地产有限公司的创基金龙花园二期丽景．海湾项目后，于2013年4月16日与刘晓云、曾义强签订《建设工程施工合同书》，将项目转包给刘晓云、曾义强施工，违反法律强制性规定。2014年4月18日，刘晓云与曾义强、周小华、陈平凡共同签订《退伙转让协议》，将其在该违反法律强制性规定的《建设工程施工合同书》中的权利义务转让给曾义强和周小华，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条和第二百七十二条第三款的规定，该《退伙转让协议》无效，自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。刘晓云应当将取得的33万元返还给陈平凡。对该协议无效各方当事人都有过错。一审法院认定该协议合法有效，判决曾义强、周小华支付给刘晓云576000 元及利息（利息计算：以576000元为基数，按月利率1％，自2015 年1月20日起计至清偿之日止），适用法律错误，本院予以纠正。

刘晓云的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，曾义强、刘晓云的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂

0502民初3114号民事判决；

二、驳回被上诉人刘晓云的诉讼请求；

三、被上诉人刘晓云返还33万元给一审被告陈平凡。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。

一审案件受理费13052元，减半收取6526（刘晓云已预交），由原告刘晓云负担。二审案件受理费13052元（曾义强、周小华已预交），由被上诉人刘晓云负担（于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）；由本院退还曾义强、周小华二审案件受理费共13052元。

本判决为终审判决。

                                             审   判   长             丘   富  圣

                                             审   判   员             何   能  媛

                                             审   判   员             叶        萍

                                                      二0一八年十一月三十日

                                                   法 官 助 理                陈        超

                                                   书   记   员                龙   财  新