广西壮族自治区北海市海城区人民法院

民事判决书

(2017)桂 0502 民初 3498号

原告：北海市实德商贸有限公司，住所地广西北海市西南大道与北京路交汇处南侧。

法定代表人：姚海英，董事长。

委托代理人：林剑，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。

法定代表人：蔡立宗，董事长。

委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。

被告：广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司，住所地广西北海市贵州路交西南大道东北角万基城金领阳光小区1栋1单元1304号。

负责人：蔡忠伟，经理。

第三人：陈平凡，男，1970年6月9日出生（公民身份号码：430521197006096XXX)，住广西桂林市叠彩区环城北一路5号XX栋XX单元XXX室。

原告北海市实德商贸有限公司（下称实德商贸公司）与 被告广西五鸿建设集团公司（下称五鸿公司）、被告广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司（下称五鸿公司北海第十分公司）、第三人陈平凡买卖合同纠纷一案，本院于2017 年9月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告实德商贸公司的委托代理人林剑、被告五鸿公司的委托代理人赵成民、第三人陈平凡到庭参加诉讼。被 告五鸿公司北海第十分公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告实德商贸公司向法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付所欠货款1149493.21元及资金占用利息580878.13 元（利息计算：以当期货款为基数，按月利率2%的标准，自2014年4月21日起分段暂计至2017年9月15日，以后续计）；2、被告向原告支付运费42980.47元及利息7582.35 元（利息计算：以当期运费为基数，按银行同期贷款利率，自2014年4月21日起分段暂计至2017年9月15日，以后 续计）；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告五鸿公司因承建北海市北海大道208号#丽景。海湾项目，于2014年4月18日委托其分支机构被告五鸿公司北海第十分公司（原为广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司） 与原告签订《钢材买卖合同》，约定：由原告向该项目供应规格不同的部分钢材，钢材价格按供货当日网上广西钢材报价协商为准，运输费按每吨130元计付，资金占用费计付标准为货到当日起30日内，按每日每吨4元计收；超过30日，按每日每吨5元计收，以被告签收的送货单及出具的欠条进行结算，运费于当日结清，货款及资金占用费于货到当日起30日内一次性付清。不按上述约定付款，应以逾期未付款收货总吨数为基数，按每日每吨5元标准向原告支付资金占用费。合同签订后，原告即按合同约定及被告通知，自2014年4月20日开始向该项目供应钢材，但被告却未能依约履行付款义务。2014年6月24日原告完成了被告所需货物供应，供货330.619吨，总价款迗1149493.21元，运费42980.47元。按照合同约定，至2017年9月15日，被告欠付资金占用费累计1999580.08元，因双方约定的“资金占用费”实为利息，该计付标准及约定逾期付款须承担违约责任的标准，与法律规定的年利率24%借贷利息的计付标准相比较高，故原告自愿主张按月利率2%标准计算欠款利息，即①以342638.14元为基数，按月利率2%，自2014年4月21日暂计至2017年9月15日为283932.78元；②以218485.26元为基数，按月利率2%，自2014年5月8日暂计至2017年9 月15日为178575.27元；③以295484.29元为基数，按月利率2%，自2014年5月24日暂计至2017年9月15日为 238357.31元；④以292885.52元为基数，按月利率2%，自2014年6月25日暂计至2017年9月15日为230012.77元； 总计为930878.13元。被告已付35万元，依据《合同法》的规定，被告已付的35万元应先冲抵资金占用利息，即被告至今尚欠货款本金1149493. 21元及资金占用利息580878.13元。另外，按照合同约定及法律规定，至2017 年9月15日，被告欠付运费利息共计758数，自2014年4月21日暂计至2017年9月15日为2307.36元；②以61.833X130=8038.29元为基数，自2014年5月8日暂计至2017年9月15日为1434.66元；③以84.592X 130=10996.96元，自2014年5月24 日暂计至2017年9月15日为 1931.43元；④86.404X130=11232.52 元，自 2014年6月25日暂计至2017年9月15日为1908.90元。经原告多次催促，被告均未履行上述付款义务，该行为严重违反了双方约定的诚信原则，损害了原告的合法权益，原告为维 护合法权益，诉至法院。

被告五鸿公司辩称：1、对于诉请1利息的计算不认可， 该约定高于法定的计算比例。原告以月利率2%计算不应支持，请求降低违约金标准。2、运费的计算利息没有合同及法律依据；3、涉案的建设项目我方已经改为创基花园二期，引起本案的买卖合同关系人是第三人陈平凡，请求由第三人承担本案的全部责任。

第三人陈平凡陈述：1、所欠货款总数计算不当，被告已支付过部分货款，该款项应当在货款中予以扣除；2、运费已经包含在总价款内，原告又另外计算运费没有事实及法 律依据；3、被告委托陈平凡签订《钢材买卖合同》，所以被告是该《钢材买卖合同》的购货方，不同意被告主张由陈 平凡来承担全部责任，应由被告承担责任。

本案的原告及第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人均无异议的证据予以确认，可以作为本案的定案依据；对于当事人有异因与本案有一定的关联性，本院亦将其作为定案的参考依据。

本院经审理认定事实如下：

被告五鸿公司是有限责任公司，具有独立法人资格。广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司隶属于广西五鸿建设集团有限公司，凭总公司资质联系业务，广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司于2017年5月16日变更为广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司。

2014年4月18日，原告与广西五鸿建设集团有限公司 北海第三分公司签订《钢材买卖合同》一份，主要约定：购货方（甲方）为广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司，供货方（乙方）为北海市实德商贸有限公司；经双方协商， 就位于甲方在北海市北海大道208#丽景•海湾由乙方供应部分建筑用钢材；乙方提供的所有钢材，质量按国家标准执行； 盘圆按过磅数量结算（过磅单）直条圆钢和螺纹点条，按国家理论计算结算；钢材价格的确认：甲方报单需要的钢材数量、品牌、供货时间，乙方按当日网上广西钢材报价协商为准；交货地点为甲方的项目工程地北海市北海大道208#，货到工地由甲方指定的收货员签收签字，运输费以每吨130元，凭此单为甲方结算的依据（此单上包括了数量、价格、日期、签名及加盖项目公章）。（当日结清运费）。甲乙双方凭甲方收货员验收签字的凭单，项目部写出欠条款，盖项目章（欠款条附件供货单一起为结算凭证，否则不予确认）；所购货 款在货到当天算起30天内每天按每吨4元计算加收资金占用费，超过30天每天按每吨加收5元计算资金占用费，货款及资金占用费在货到当日起30天内一次付清；每批货款及资金占用费由甲方以转账形式支付给乙方，乙方收到该批货款后必须开具同等数额的收款数据给甲方（不含税金）；乙方不能按时交货，应当向甲方支付不能交货部分货款1%每天的违约金；甲方未按合同付款，逾期付款的，每日按逾期未付款收货总吨数每日每吨5元计算资金占用费，资金占用费用现金支付，并以工地财产作抵押，且不能与第二家供货商进货，付清货款和资金占用费后，方可从其他供货商进货，由此带来的一切违约责任和经济纠纷由甲方承担。该合同还约定其他条款。广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司在该合同的甲方处盖章确认，第三人陈平凡在甲方委托代理人处及购货方处签字。

2014年4月20日，原告向丽景海湾位于北海大道随园酒店西侧供应了钢材合计97.79吨，货款合计342638.14元，第三人陈平凡在送货单上签名并注明“已收货”。同日，广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司向原告出具《欠条》一份，载明：今欠到北海市实德商贸有限公司钢材款342638.00元，货到当天起30天内付款按4元每天每吨支付资金，占用费超过则按5元每天每吨计取资金占用费；广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司及陈平凡在该《欠条》欠款人处盖章并签字。

2014年5月7日，原告向丽景海湾位于北海大道随园酒第三人陈平凡在送货单上签订并注明“已收货”。同日，广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司向原告出具《欠条》一份，载明：今欠到北海市实德商贸有限公司钢材款 218485.26元，货到当天每天每吨支付4元资金占用费，超期叁拾天则按按5元每天每吨支付资金占用费，钢材总重量 61.833吨；广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司及陈平凡在该《欠条》欠款人处盖章并签字。

2014年5月23日，原告向丽景海湾位于北海大道随园 酒店西侧供应了钢材合计84.592吨，货款合计295484.29 元，第三人陈平凡在送货单上签订并注明“货已收到”。同日，广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司向原告出具 《欠条》一份，载明：今欠到北海市实德商贸有限公司钢材款295484.29元，货到当天按每天每吨4元支付资金占用费，超过叁拾天则按每天每吨5元支付资金占用费；广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司及陈平凡在该《欠条》欠款 人处盖章并签字。

2014年6月23日，原告与广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司及第三人陈平凡就上述货款及资金占用费进行结算，并作出《北海市实德商贸有限公司销售统计表》， 主要载明：共欠款915852. 17元（其中资金占用费59244.48元）。广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司及陈平凡 在该《欠条》欠款人处盖章并签字。

2014年6月24日，原告向丽景海湾位于北海大道随园 酒店西侧供应了钢材合计86.404吨，货款合计292885.5元，第三人陈平凡在送货单上签订并注明“货已收到”。同日，广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司向原告出具《欠条》一份，载明：今欠到北海市实德商贸有限公司钢材款292885.50元，货到当天按每天每吨4元支付资金占用费，超过叁拾天则按每天每吨5元支付资金占用费；广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司及陈平凡在该《欠条》欠款人处盖章并签字。

2017年1月24日，原告与广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司、第三人陈平凡对2014年9月25日至2017年1月31日期间的货款及资金占用费进行结算，并出具《北海市实德商贸有限公司销售统计表》一份，主要载明：2014年9月25日起到2017年1月31日止合计欠货款：1038752.15 元，资金占用费：1284243.66元，共欠2322995.81元。第三人陈平凡在该表上签字并注明“材料属实，请五鸿公司审核”。

原、被告及第三人在庭审中确认，被告广西五鸿建设集团有限公司是北海市创基金龙花园二期项目工程的承建单位，涉案的《钢材买卖合同》中的“北海市北海大道208# 丽景海湾项目”即北海市创基金龙花园二期项目，被告向原告所购的钢材用于北海市创基金龙花园二期项目。陈平凡分别于2014年6月26日、2014年9月24日向原告付款15万元、20万元，余款至今未支付。本院对双方无争议的事实予以确认。

本院认为：原告与被告广西五鸿建设集团有限公司北第十分公司签订的《钢材买卖合同》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律法规，《钢材买卖合同》合法有效。第三人陈平凡主张被告于2014年12月6日向原告退还过39.48 吨钢材，并向本院提供2张《北海出白加工区物业部电子磅码单》拟证实其上述主张，但该《北海出口加工区物业部电子磅码单》没有原告人员签字确认，且原告不予认可，故本 院对陈平凡主张已退还钢材39.48吨不予采信。综合本案证据，本院对原告共向被告广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司提供钢材330.619吨，钢材价款1149493.21元予以确认。

第三人陈平凡分别于2014年6月26日、2014年9月24日向原告付款15万元、20万元，合计35万元，该35万元是原告主张的先冲抵违约金还是被告抗辩的先抵扣货款，对此本院认为，本案原、被告是就买卖合同产生纠纷，有别于民间借贷，双方约定的违约金亦并非民间借贷中的利息，鉴于双方在合同中未约定货款及违约金（资金占用费）的付款顺序，根据买卖合同的交易习惯，被告逾期后的付款，应当抵扣货款后再抵扣违约金（资金占用费），故原告请求该35万元应当先冲抵资金占用费，本院不予支持，该35万元 应当先抵扣货款。本院确认被告尚欠原告货款为799493.21元（1149493.21元-350000 元）。

被告至今没有支付原告钢材款，构成违约，应当支付违约金给原告。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原、被告双方约定的违约金（资金占用费）过高，被告请求予以调整，本院依法予以调整。故被告应当向原告支付的违约金，按以下标准及时间分别计算后合计：以342638元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年4月20日起计算至2014年6月26日止；以192638为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年6月27日起计算至2014年9月24日止；以218485.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年5月7日起计算至付清款项之日止；以295484.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年5月23日起计算至付清款项之日止；以292885.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%,从2014年6月24日起计算至付清款项之日止。原告主张的违约金（资金占用费）超过本院确认的部分，本院不予支持。

原告合计向被告供货330.619吨，按照双方签订的《钢材买卖合同》第三条第1项约定，合计发生运费42980.47元，第三人主张运费已包含在货款内，不应再另行支付，并向本院提交原告于2014年6月23日向广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司（陈平凡）的《付款函》拟证实其运费根据合同要求应按每吨130元付给我司运费”，陈平凡 虽然在《付款函》下方手写记载“运费已含在货款内”， 但该手写记载没有得到原告的确认，故本院对陈平凡主张的运费已含在货款内不予采信，被告欠到运费42980.47元没 有支付给原告，原告请求被告支付运费42980.47元，本院予以支持。根据合同的约定，运费为当日结清，被告逾期不付清运费，原告请求被告按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，本院予以支持，被告应当支付的逾期付款利息，按照以下标准及时间分别计算后合计：以97.79 X130=12712.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年4月21日起计至还清款项时止；以61.833X130=8038.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年5月8日起计至还清款项时止；以84.592X130=10996.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年5月24日起计至还清款项时止；以86.404X130=11232.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年6月25日起计至还清款项时止。

被告广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司隶属于被告广西五鸿建设集团有限公司，广西五鸿建设集团有限公司负有对广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司管理义务，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具货款及违约金、运费及利息，本院予以支持。另第三人陈平凡作为广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司的委托代理人与原告签订合同，被告主张应当由第三人陈平凡承担上述还款责任，本院不予确认。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、 第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集 团有限公司北海第十分公司应支付货款799493.21元及支付 资金占用利息（以342638元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年4月20日起计算至2014年6月26日止；以192638为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年6月27日起计算至2014年9月24日止；以218485.26元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年5月7日起计算至付清款项之日止；以295484.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年5月23日起计算至付清款项之日止；以292885.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2014年6月24日起计算至付清款项之日止）给原告北海市实德商贸有限公司；款利息（以12712.7元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年4月21日起计至还清款项时止；以8038.29元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年5月8日起计至还清款项时止；以10996.96元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年5月24日起计至还清款项时止；以11232.52元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年6月25日起计至还清款项时止）给原告北海市实德商贸有限公司；

二、被告广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司支付运费42980.47元及逾期付款；利息（以12712.17元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年4月21日起计至还清款项时止；以8038.29元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年5月8日起计至还清款项时止；以10996.96元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年5月24日起计至还清款项时止；以11232.52元为基数，按银行同期同类贷款利率，从2014年6月25日起计至还清款项时止）给原告北海市实德商贸有限公司；

三、驳回原告北海市实德商贸有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费20828元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司负担（该费用原告已向本院预交，被告广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司在支付上述款项的同时一并付还给原告）。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送迖之日起15日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费20828元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。

审  判  长  谭晓明

人民陪审员  李石珍

人民陪审员  劳祥凤

二0一八年三月十九日

         书  记  员    张伍英

          

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民事判决书

(2018)桂05民终612号

上诉人（原审原告）：北海市实德商贸有限公司。住所：广西北海市西南大道与北京路交汇处南侧。统一社会信用代码： 914505007913328793。

委托诉讼代理人林剑，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告广西五鸿建设集团有限公司。住所：广西宜州市金宜大道88号。统一社会信用代码：91451281619848910K。

法定代表人：蔡立宗，董事长。

委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告h广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司。住所：广西北海市贵州路交西南大道东北角万基城金领阳 光小区1栋1单元1304号。统一社会信用代码：914505026821027835。

负责人：蔡忠伟，经理。

原审第三人：陈平凡，男，1970年6月9日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区环城北一路5号3栋2单元502室。公民身份号 码：430521197006096850。

上诉人北海市实德商贸有限公司（以下简称实德商贸公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、广西五鸿建设集团有限公司北海第十分公司（以下简称五鸿北海第十分公司）、原审第三人陈平凡买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017 )桂0502民初3498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人五鸿北海第十分公司，原审第三人陈平凡经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人实德商贸公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三项， 改判五鸿公司与五鸿北海第十分公司向实德商贸公司支付货款 1149493.21元及资金占用利息580878.3元（以当期货款为基数， 按月利率2%，自2014年4月21日起分段暂计至2017年9月15 日，以后续计）；本案的一、二审诉讼费用由五鸿公司、五鸿北海 第十分公司承担。事实与理由：一、实德商贸公司主张已付款35 万元应先抵充资金占用费，再抵冲本金，于法有据。按照涉案《钢材买卖合同》第四条第2项“所购货款在货到当天算起30天内每天按每吨4元计算加收资金占用费，超过30天每天按每吨加收5元计算资金占用费，货款及资金占用费在货到当日起30天内一次付清”的约定，该“资金占用费”实为资金占用的利息应适用《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用当其给付不足以定，该解释是对《中华人民共和国合同法》适用所做的解释，而不仅仅是对分则中某一特定种类的合同所做的司法解释，如是针对某一特定种类的合同的司法解释，该解释一般表述为“最高人民法院关于审理合同纠纷案件适用问题的解释”因此，该合同法解释适用于任何种类的合同，而并非仅仅适用于民间借贷合同。另外，所有合同的当事人都可称为“债权人和债务人”，而并非仅仅在借款合同中才有“债权人和债务人”的称谓，因此，实德商贸公司主张已付款35万元先抵冲资金占用利息，具有充足的法律依据，一审判决认为该解释第二十一条仅适用于民间借贷，而不适用于本案买卖合同纠纷是错误的。二、实德商贸公司主张按月利率2%的标准计算资金占用费亦依法有据。涉案合同中明确约定了资金占用费(实为资金占用利息），由于约定的资金占用费的计付标准与法律规定的年利率24 %借贷利息的计付标准相比较为偏高，故实德商贸公司自愿按月利率2%标准主张资金占用利息。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，买卖合同中对逾期付款利息有约定应依约定，只有在合同没有逾期付款的违约金或违约金计算方式的约定时，才适用人民银行同期同类贷款利率参照逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失。本案中，买卖合同已明确约定逾期付款资金占用利息的计算方式，应遵照执行，对于约定的计付标准超出法律保护范围的，实德商贸公司在起诉时己主动进行调整，按月利率2%标准进行主张，故该主张应予支持，一审法院对实德商贸公司主张的资金占用利息按中国人民银行同期同类贷款為率上浮5 0 %作出判决，是错误的，应予纠正。综上所述，实德商贸公司主张的对已付款项 的抵冲方法及资金占用费的计算标准，依法有据，抵充后，五鸿公司与五鸿北海第十分公司尚欠实德商贸公司的本金为1149493.21 元，资金占用利息为580878.13元，请求二审法院支持实德商贸 公司的上诉请求。

五鸿公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。

五鸿北海第十分公司未作书面答辩、陈平凡未作书面陈述，两当事人均未提交新证据，亦未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案五鸿北海第十分公司、陈平凡经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和对新证据进行质证的权利。

实德商贸公司向一审法院起诉请求：1.五鸿公司与五鸿北海第 十分公司向实德商贸公司支付所欠货款1149493.21元及资金占用 利息580878.13元（利息计算：以当期货款为基数，按月利率2% 的标准，自2014年4月21日起分段暂计至2017年9月15日，以后续计）；2.五鸿公司与五鸿北海第十分公司向实德商贸公司支付运费42980.47元及利息7582.35元（利息计算：以当期运费为基 数，按银行同期贷款利率，自2014年4月21日起分段暂计至2017年9月15日，以后续计）；3.本案的诉讼费用由五鸿公司与五鸿北海第十分公司承担。

（以下是一审查明的事实以及审判内容，省略8页）

二审期间，当事人无新证据提交。

实德商贸公司除对一审认定的五鸿北海第十分公司已还款35 万元系先抵冲货款再抵冲资金占用费有异议外，对一审查明的其他事实无异议。五鸿公司对一审查明的事棄无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

综合诉辩双方意见，本案争议焦点归纳为：一、五鸿北海第十 分公司已还款的35万元是应先抵冲尚欠实德商贸公司的货款，还 是先抵冲双方约定的资金占用费；二、实德商贸公司主张按月利率 2 %的标准计算资金占用费有无事实与法律依据。

关于五鸿北海第十分公司已还款的35万元是应先抵冲尚欠实 德商贸公司的货款，还是先抵冲双方约定的资金占用费的问题。

本院认为，实德商贸公司主张本案应该适用《最高人民法院关 于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十 一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不 足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照 下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三） 主债务。”的规定，因此，五鸿公司已还款的35万元应先抵冲资 金占用费而不是尚欠货款。本院认为，本案双方约定的资金占用费 与上述法条规定的利息并非同一个概念，本案约定的资金占用费实 为逾期付款违约金，是本案逾期付款而应承担的违约责任，是当事 人双方约定的不履行债务的不利后果，依附于债务。而上述法条规 定的利息并不具有违约金的性质，而是与主债务产生之日起一并产 生的相应次债务。二者存在的法律关系在性质上有所不同，借贷关 系中约定的利息不具有违约金性质，且赚取利息本就是借贷关系中债权人的主要目的，并非一种违约责任的约定，因而上述法条之所 以规定利息给付先于主债务履行也是基于该因素的考虑。但是买卖 合同关系中的逾期付款违约金是具有补棲损失与惩罚性质的违约 金，是为了督促债务人履行付款的保障责任，不存在先消灭违约责 任再消灭违约责任赖以产生的债务。因此，一审判决五鸿北海第十 分公司已还款的35万元应先抵冲尚欠货款，而不是资金占用费正 确，本院予以维持。实德商贸公司该主张没有法律依据，本院不予 支持。

关于实德商贸公司主张按月利率2 %的标准计算资金占用费有 无事实与法律依据的问题。

本院认为，实德商贸公司与五鸿北海第十分公司在涉案《钢材 买卖合同》中已对资金占用费标准作出了约定，但实德商贸公司自愿对标准进行调整，即请求按月利率2%标准主张资金占用利息。五鸿公司认为按月利率2%的标准计算过分高于其造成的损失，应按银行同期贷款基准利率上浮30%的标准来计算。本院认为，本案约定的资金占用费实为逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。本案中，虽然双方于合同中已对违约金计算标准作出约定，但实德商贸认为该约定过高，主动将约定的违约金计算标准调整为按月利率2%计算，至于该调整是否仍然过高的问题，本院认为，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于银行同期贷款基准利率，故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准。本案中，违约方逾期付款的行为使得实德商贸公司资金未能及时收回，造成其利息损失实际相当于经济活动中的借款或者贷款收益的损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。

据此，可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务 的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律 关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款 违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。实德商贸公 司并非从事贷款业务的金融机构，其主张按月利率2%标准计算资 金占用利息并未超过受法律保护的年利率24%,并不“过高”，应予支持。一审判决不支持实德商贸公司该主张并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计算资金占用费不当，本院依法予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律、实体处理均有所不当，应予纠正。上诉人实德商贸公司的上诉理由部分成立，成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款， 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第 一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017)桂 0521民初3498号民事判决第二项;

二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017)桂 0521民初3498号民事判决第一项、第三项；

三、被上诉人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团 有限公司北海第十分公司应支付货款799493.21元及支付资金占用利息（以342638元为基数，按月利率2%,从2014年4月20日起计算至2014年6月26日止；以192638为基数，按月利率2%，从2014年6月27日起计算至2014年9月24日止；以218485. 26 元为基数，按月利率2%,从2014年5月7日起计算至付清款项之日止；以295484.29元为基数，按月利率2%,从2014年5月23 日起计算至付清款项之日止；以292885.52元为基数，按月利率 2%,从2014年6月24日起计算至付清款项四、驳回上诉人北海市实德商贸有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费20828元，二审案件受理费20828元，合计 41656元，由上诉人北海市实德商贸有喊公司负担1656元，被上 诉人广西五鸿建设集团有限公司、广西五鸿建设集团有限公司北海 第十分公司共同负担40000元。

上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

            审  判  长      徐 惟 甲

            审  判  员      汪 海 敏

            审  判  员      沈 晓 晓

            二0一八年八月二十日

            法 官 助 理    张 彩 玲

            书   记  员    庞 芳 婷