广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院

民事裁定书

    (2018)桂 1103 民初 504 号

原告：宁新中，男，汉族，1970年12月28日出生，住湖南省邵东县灵官殿镇双盛村XX组XX号。

委托诉讼代理人：覃法运，广西贺江律师事务所律师。

被告：北海市建筑工程公司。住所地：北海市海城区解放路 5号。

法定代表人：罗坚，经理。

委托诉讼代理人:赵成民，广西旷源律师事务所律师。

原告宁新中与被告北海市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用普通程序于 2018年4月26日及7月26日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人，被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宁新中向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告与原告2012年8月9日签订的《建筑施工协议》无效；2.判决被告返还原告对贺州市平桂矿区新路生活区廉租房4-8号楼建设工程的实际投入及赔偿原告完成该工程所应取得的合法利润合计110万元。诉讼过程中，原告变更第2项诉讼请求为：判决被告增加支付原告建设贺州市平桂矿区新路生活区廉租房4-8号楼工程的工程款110万元。事实和理由：贺州市平桂矿区新路生活区廉租房4、5、6、7、8号楼，由被告北海市建筑工程兮司中标承建，并从2012年7月17日起陆续开工建设，同时委派范辉富、耿安周到现场负责项目施工。2012年8月9日，范辉富与原告宁新中签订建筑施工协议，将工程以包工包料方式每平方米915元价款转包给原告施工。2014年6月10日，该工程完成竣工验收，其中4、5、6、7、8号楼的建筑面积分别为2400平方米、2400平方米、1967平方米、1800平方米、1800平方米。2014年9月15日，耿安周与原告进行了结算，确认被告向原告付款合计9411008元。被告北海市建筑工程公司对范辉富与原告签订的建筑施工协议以及耿安周与原告的结算行为予以认可。根据合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告作为中标承建单位，将工程以包工包料形式转包给没有资质的原告施工，应属无效协议。同时，被告主观上存在过错，在合同被确认无效后，因合同的无效而给原告造成的损失，应当予以赔偿。原告认为，虽然建筑施工协议为无效合同，但建设工程经验收合格，原告作为实际施工人，有取得相应工程价款和合法利润的权利。被告应对原告的实际投入予以返还，并赔偿原告的损失，原告的损失相当于原告完成该工程所应取得的合法利润。被告与发包人签订的建设工程施工合同约定价款为14114583.66元，事实上就是本案涉案工程的实际投入和合法利润。被告应将承包合同价款14114583.66元与结算工程款9411008元之间的差额，减去基桩款80万元、税金846874元、公司管理费282291.66元后的余额2774410元支付给原告，原告仅主张110万元。综上所述，原、被告签订的建筑施工协议是无效的，被告应依合同法第五十八条的规定，对原告的实际投入予以返还，并赔偿原告的损失。为此，特向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。原告补充事实和理由：原告在建设过程中，由于建筑材料、工人工资涨幅非常大，导致原告多支出 不可预见的工程款500多万元（19849456.16元-14114583.66元）。按照《建筑施工协议》第四条第3点关于“如材料人工工资涨幅超过5%另计算。差额部分由甲方向业主提出申请补偿给乙方差价的约定和《中华人民共和国合同法》第五条关于“不嫩人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，被告应向原告增加支付工程款。

被告北海市建筑工程公司辩称，1、对原告第1项诉讼请求有异议，协议不是被告与原告签订的，是范辉富与原告签订的，主体错误。2、原告的计算方法不对，计算数据有误，被告已超额支付工程款。3、宁新中不是实际施工人，不是本案适格主体。4、差价说明的理由与本案实际不符合。差价部分应由甲方（范辉富）向业主方取得之后再付给乙方（原告）。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的收款收据、照片，系复印件，无法核实其真实性，被告有异议，本院不予认定。被告提供的证明范辉富是实际施工人的证据并不能反证原告宁新中不是实际施工人。

经审理查明，2012年12月30日，发包方（甲方）范辉富与承包方（乙方）宁新中签订建筑施工协议，承包贺州市平桂矿区新路生活区4-8#楼，承包方式为包工包料，每平方米915元，乙方不负责任何税金，管理费等。由基础（含承台）承包开始（含施工图范围内中标清单内所有项目）至本工程验收合格。（如有漏项业主已认可的，甲方要按比例补偿）。付款方式：按进度付款（承包单价915元）的80%付给乙方。（外架拆除后付乙方工程承包总造价的90%)。剩余工程款在竣工验收合格后扣除10万元质保金，余款二个月内一次性付给乙方。在保修期满后二个月内一次性付清，质保金按国家保修规定执行，质保金不计利息，保修期内无任何质量问题，保修期满时无息支付给乙方。如材料人工工资涨幅超过5%另计算。差额部分由甲方向业主提出申请补偿给乙方差价（以当地当月驻建部门建筑材料信息公示价格调整比例为准）。施工合同补充条款：一、承台以上验收接待费用均由乙方（宁新中）负责，甲方补助2万兀，最终综合验收费用由甲方责责。二、工地做资料费（含报进度资料费）双方按比例分担。三、乙方必须向甲方报告民工工资发放情况（上交民工领取工资花名册）。四、6-8号楼水电费从元月一日起由乙方负责，值班人员工资从12月1日由乙方负责，杨工工资在孔桩打完后由乙方负责。五、4-6号楼的孔桩甲方灌注完后的工作（挖桩、破桩、运泥等）委托乙方施工，共计35000元。2012年6月28日，发包人贺州市平桂矿区管理处与承包人北海市建筑工程公司签订建设工程施工合同，工程内容：土建、装饰及安装工程（按施工设计图纸内容执行）。合同14114583.66元。工程竣工后，经审计，核定造价是19849456.16。

在贺州市八步区人民法院（2017)桂1102民初364号建设工程施工合同纠纷一案中，北海市建筑工程公司是原告，宁新中是被告，范辉富是第三人。北海市建筑工程公司陈述“其现场项目负责人范辉富与宁新中签订建筑施工协议，由宁新中实际施工。根据北海市建筑工程公司现场负责人耿安周与宁新中结算截止 2014年9月15日的全部工程款为9411008元。”范辉富述称“其是受北海市建筑工程公司派遣到工地的项目负责人，代表北海市建筑工程公司与宁新中签订建筑施工协议及补充条款，同意北海市建筑工程公司对宁新中的起诉。该案民事判决书对北海市建筑工程公司及范辉富的上述陈述进行了确认。北海市建筑工程公司提供了一系列证据，以证明范辉富是实际施工人，但并不能证明宁新中不是实际施工人。

根据建筑施工协议的约定是包工包料，每平方米是915元。全部面积是10367平方米，计算工程款应是9485805元。2014年9月15日的结算是对2014年8月及之前所付款的结算（9025988元）以及所付门款的结算（385020元），合计是9411008元。该结算并非是对工程款的结算。被告提供的证据“支付宁总工程款明细表”，因无任何人签字，在贺州市八步区人民法院（2017)桂1102民初364号建设工程施工合同纠纷一案中，不被认定。该明细记载“2014年9月前支付：941108元+346952.5元=9757960.5元。后面1227176.89元，两项合计10985137.39元。”北海市建筑工程公司所提供2014年9月后支付给宁新中工程欠统计表反映已付给宁新中款项1875289.98元，北海市建筑工程公司提供的明细表对应凭证中，有部分有宁新中的签字。该3组证据表明，2014年9月及之后，北海市建筑工程公司向宁新中付过款。至于付款具体数额，双方没有结算，从北海市建筑工程公司的证据也不能得出准确的数额。原告提供其从投标报告及审计报告中节选的“工程增加造价汇总表”以证明人工材料增加额为2598441.4元，但该“工程增加造价汇总表”并不能准确反映人工材料的实际增长情况。

本院认为，贺州市八步区人民法院（2017)桂1102民初364号建设工程施工合同纠纷一案的民事判决已确认范辉富和耿安周是被告的现场责责人以及宁新中是实际施工人等事实，从建筑施工协议内容及被告对宁新中的付款以及范辉富在贺州市八步区人民法院（2017)桂1102民初364号建设工程施工合同纠纷一案中的陈述看，宁新中是实际施工人。北海市建筑工程公司作为本案工程的中标承建单位，将工程以包工包料的形式转包给没有资质的宁新中施工，违反法律法规的强制性规定，应属无效。这在贺州市八步区人民法院（2017)桂1102民初364号建设工程施工合同纠纷一案的民事判决中已经予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项的规定，本案建筑施工协议已为生效判决确认无效，原告再起诉要求确认无效应不予受理。协议虽无效，但建设工程已竣工验收合格，宁新中作为实际是工人，有参照协议约定取得相应工程款的权利。按竣工验收的面积及建筑施工协议的约定，原告应取得的工程款为9485805元（915 元/平方米X 10367平方米）。根据建设工程施工合同签订时的人工材料价格到实际施工时的人工材料价格的变化情况以及从中标价格14114583.66元到审计核定造价19849456.16元的变化情况，造成审计核定造价增加主要在于桩基础及人工材料的增加。根据建筑施工协议第一条第5款中的“如有漏项业主已认可的，甲方要按比例补偿”及第四条第4款以及补充条款的约定，宁新中所应取得的工程款应多于按竣工验收的面积及建筑施工协议约定的包工包料915元/平方米计算的9485805元。宁新中签字认可被告在2014年9月后支付了部分人工材料款。人工材料费已客观增长，增长具体数额及应由原告所得数额，原告未能举证证明。双方对原告应 得工程赛额及被告已付工程款额没有结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项“起诉必须符合下列条件：（三)有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，原告要求被告增加支付工程款110万元没有具体的事实、理由，不符合起诉必须具备的条件，对原告的起诉，应不予受理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，应驳回原告宁新中的起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百二十四条第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条三款之规定，裁定如下：

驳回原告宁新中的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。

                 审  判  长    蒋 又 生

                 人民陪审员    尹    静

                 人民陪审员    黄 秀 莲

                   二0一八年九月七日

                 书  记  员    岑 芳 萍