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2013-06-24 08:39:59
              案例十二  郑某等人挪用公款、贪污案
                 ——无罪辩护与有罪指控博弈可能的最佳结果：免于刑事处罚

一、起诉书的主要内容

    一、被告人韩某在任中国L山东进出口公司（以下简称L公司）工会主席，被告人郑某任L公司工会会计期间。自1998年以来，L公司在中国太平洋人寿保险股份有限公司青司（以下简称太保公司）为职工投保团体寿险，由L公司工会经办。
    1、2000年6月份，L公司职工因调离、退休等总共有七十余人退保，按规定应退保费8800余元。被告人韩某、郑某利用职务之便将该8800余元为该二人购买了“长泰安康B”个人寿险。其中，被告人韩某的保费5600元，被告人郑某的保费3822元。
    2、2001年7月11日，L公司为职工续交保险费74500元。但实际上经历年的退保，当年的保费实际需60948元，L公司多交13552元。被告人韩某、郑某利用职务之便将上述多交款项为二人及家人购买个人人身保险。其中，韩某使用5994元，郑某使用6660元。
    3、2002年9月份，被告人郑某让太保公司业务员曾某某将当年L公司职工退保费2128元用子为自己及家人续交保费。
    上述赃款已退赔。
    二、2000年9月份，被告人韩某在任L公司工会主席期间，指使被告人郑某（时任工会会计）将L公司职工单某某、陆某二人交到L公司工余房款帐户上的83458元房款转入以韩某名义开户的活期存折上。
    1、2000年10月10日，本市公民张某因个人购房缺钱,提出向韩某个人借款。被告人韩某利用职务之便，让被告人郑某从该存折上提出人民币30000元借给张某用于个人购房使用。2001年4月29日、5月10日，张某分两次归还了上述30000元借款。
    2、2000年12月份，被告人韩某对本市M路19号分得的住房进行装修。12月11日，韩某与郑某谈话谈及装修资金紧张，郑某提出从上述存折上提出20000元借韩某使用，韩某同意。随后郑某从该存折上提出20000元借韩某用于个人使用。2003年2月23日，被告人韩某将30000元人民币存入上述存折。
    3、2001年11月份，中国太平洋人寿保险股份有限司青岛分公司（以下简称太保公司）业务员曾某某向被告人韩某、郑某推荐一种“长发两全万能型”大额存单保险。被告人韩某决定用上述存折上的50000元购买该保险。随后被告人郑某从该存折上提出人民币50000元交给曾某某。后曾某某以韩某为投保人，以韩某、韩X浩（系韩某之子）为被保险人开出两份保险单据，保费共计人民币50000元。2003年5月21日，被告人韩某向本院交出存款额40000元的存一个。

    综上所述：被告人韩某贪污公款11594元。被告人郑某贪污公款12610元。被告人韩某、郑某挪用公款100000元，给个人使用，超过三个月未还。
    公诉机关认为，被告人韩某、郑某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，贪污公款，数额较大；利用职务上的便利，挪用公款，归个人使用，超过三个月未还，数额较大。其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任。

    二、律师的辩护要点
    辩护律师根据检察机关指控被告人郑某涉嫌妨挪用公款罪和贪污罪，特发表如下无罪辩护意见。
    一、关于公诉机关指控郑某涉嫌贪污罪，我们的辩护意见是不构成犯罪。
    第一，郑某对于2000年、2001年两笔退保费没有实际控制权，也没有使用和处分，不具备构成贪污罪的利用职务便利的客观要件。L公司2000年、2001年的退保费系委托太平洋保险公司曾某某代理。关于退保费应当如何退回的承办手续和何时退回的期限，都不是由郑某控制和制约。这两笔款在退回L公司前，由保险公司代管、使用和处分，当L公司委托曾某某代理退回后，只有将这两笔款返回L公司后，L公司才有可能有权使用或处分。可见：虽然两笔退保费实际系L公司的财产，但在曾某某代理退回L公司之前，该款仍归保险公司所有。因为如果退保费退回L公司之前，该两款灭失，则保险公司应承担给付L公司两款的责任。L公司的两笔退保费都没有控制、使用权，那么郑某怎么可能利用职务上的便利控制、占用、侵吞这两笔款呢？
    第二，给郑某办理保险，并非是郑某的积极或默认行为，郑某没有侵占保费的主观故意。为郑某办理保险，是曾某某利用代理退保费之便，积极主动为郑某及家人办理保险，曾某某之目的明显：是为了与L公司保持良好的业务关系，建立稳定的客户，今后继续代理L公司集体投保，从中获是酬金，因为他知道L公司工会负责企业投保。另外，从保险公司的所有投保收据、保单和保险合同上，都非郑某或郑某的丈夫刘宏签字，可见保险合同的洽谈、签订、保险费的交纳、保险单和保险费单据的签收，郑某都没有参加和签字（见侦查卷第二册第97—103页）。
    同时，曾某某办理完保费后，将保单交给郑某，并未声明是用L公司退保费交纳，郑某一直认为系曾某某以自己的酬金为其交纳，目的是为了搞好关系。

    第三，曾某为郑某等家人办理保险，不需郑某及家人的配合。因为曾某某一直为L公司办理集体保险，知道作为L公司职工的郑某及其刘宏的自然情况。此前，他也为郑某及家人办理过50000元的大额保险，并了解郑某家庭、子女情况及其相关身份材料，不需郑某及家人的其它证明。
    事实上，曾某某曾经擅自利用郑某的丈夫名义投保，而后又退保而提取现金的行为，此事实在侦查卷第二册第35—36页曾某某的笔录中可以证实。可见，曾某某在给郑某及其家人办理保险时，并不需投保人的身份证明和本人签字。

    第四，剖析起诉书指控的郑某的第三笔贪污行为，更进一步佐证郑某不构成犯罪。起诉书指控：“2002年9月份，被告人郑某让保险公司业务员曾某某将当年L公司职工退保费2128元用于为自己及家人续交保费”。事实上：
    1．续交保费的日期是2002年9月，而郑某早于2002年7月就已经离开L公司（见侦查卷第二册第86页，侦查卷第一册第27页），离开L公司的郑某如何、有什么权力要求曾某某为其本人及家投保？
    2．在曾某某的几次笔录中，也没有提到系郑某让他为本人及家投保（见侦查卷第二册37—40页）。
    第五，本案侵占退保费而构成犯罪的不是郑某，真正构成犯罪的是曾某某，检察机关放纵了应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人，而将无罪的郑某推上被告。诚然，从对国有财产的监控和打击犯罪的目的出发，对于以侵占、挪用等非法手段处分两笔退保费的行为人，应当给予相应的刑事处罚，但本案中实施贪污行为的非被告人郑某，而应该是曾某某。曾某某作为L公司的代理人，对于这两笔退保费有合法的控制权。但是曾某某不正确行使委托人L公司依法赋予的权利，而是利用职务上的便利，暗地里为郑某及家人交纳保险费，从而获取客户的信任，建立稳定、长期的委托与代理关系。很明显曾某某利用职务上的便利，擅自侵占、处分委托人L公司的财产，为自己获利益的行为，视其身份应当构成贪污罪或职务侵占罪。作为郑某的辩护人，我不应该过多的妄加评判他人是否构成犯罪，因这是检察机关的职责，但彼罪构成对于此罪不构成是相关联的。
    二、关于公诉机关指控郑某涉嫌挪用公款罪，我们的辩护意见是不构成犯罪。

第一、郑某将单某某和陆某交到工会的83458元公款另建帐户系履行职务的行为，并且是受工会主席韩某的授权。在处理帐务时，也没有隐瞒真相的不正当行为。

    1、郑某将房款从工会帐户上单列，符合法律和行业规章的规定。根据《中华人民共和国工会法》第十四条第二款、第四十五条、全国工会和国家国有资产管理局《关于工会资产界定与管理有关问题的通知》（工总财字[1993]66号，1993年9月13日）第一条的规定，工会作为独立的社团法人，其资产的组成只能由工会的会费而形成。83458元的房款显然不属于工会财产的范围，而将其单独设帐，是符合法律和行业规章的积极行为。
    2、郑某将房款从工会帐上单列，是授工会法定代表人韩某的指派的职务行为。根据L公司审计意见书[（2003）审意字第03号]记载：L公司工会委员会，是经1992年11月22日会员大会选举产生的本届委员会，并属山东省总工会对外贸易工作委员会（92）鲁工经贸字第73号文件批复登记的，登记号为工法证字第152100015号，工会主席韩某。该工会设独立的财务机构，开设独立的银行帐户，会计兼出纳为郑某。
    郑某按照社团法定代表人韩某的旨意，将房款单列储存，是正常的职务行为，是她作为会计兼出纳的职责。另外，郑某将房款调出单列帐目，以韩某的名义存储，也是经过韩某的授权，没有什么不妥。
    3、83458元房款使用后，其帐目是非常明显，贷借的赤字数已经显示了此笔款的使用调出的事实，从审计意见书的结论也证明了这点，故郑某在2003年10月15日的笔录中（见侦查卷第二册第4—5页）陈述，她是有意留下可查证的记帐痕迹：“通过现金日记帐的余额能够体现出83458元，也就是从帐上后余额少了83458元，出现赤字83458元”。L公司的[（2003）审意字第03号]审计意见书的审计结论也认为：“造成现金日记帐赤字83458元。”可见，郑某并没有隐瞒财务帐的真相，而恰恰相反，郑某觉得此笔帐有问题，才有意用赤字的方式留下痕迹。她说：“我当时觉得私自调帐不很妥当，我做会计又不很专业，怕会出什么问题，就这样记了。当时的意思是，这样调帐后，这8万来块钱还是公款，又不是哪个人的，我也没必要做假帐，就这样做了帐。”
    第二、郑某身份系工会会计兼出纳，因此有关80000余元房款的存入和支出，必须经其经办，公诉机关以郑某的经办的行为，推定为主观故意挪用，不符合挪用公款构成的主观要件，也不符合共同犯罪的法定条件。
    1、L公司工会委员会，系具有独立法人资格的社团法人，该组织的由工会主席为代表行使，郑某身为工会的会计兼出纳，只是按照社团法定代表人的指令的办事人，对于80000元房款的存入、支出、使用和另立帐户，她均没有建议权和决定权。
    2、郑某在办理80000元房款的借用过程中，并没有与韩某在事先或事后形成合意，不存在主观上的共同故意，郑某的身份和地位没有也不可能有对于这80 000元房款的使用意向和决定权。
    第三、郑某作为L公司工会的会计兼出纳，按照工会主席的旨意在办理8万元房款借出使用不存在过错，也没有违反《会计法》的法定禁止行为。L公司工会不管是合法款项的使用支配，还是违法款项的借用，都必须由郑某经手办理。甄别郑某是否触犯刑律，要看她是否违反《会计法》规定的禁止行为而构成犯罪。《会计法》第四十条对于会计人员的下列行为禁止：“提供虚假财务会计报告，做假帐，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为……”郑某没有自己所为也没有为他人所为的上列违法行为。
    三、借给张某的三万元，不属于挪用公款，而是企业与个人之间的民间借贷关系。
    第一，借给张某的30000元，有完整的借款手续，符合民间借贷的法律特征。张某给工会写了借条，形成了借贷的主合同；同时张某又为工会提供了自己的房屋产权证做抵押，形成了借贷的从合同，具备民间借贷的完整的合法手续。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）[1991]21号）第1条之规定，公民与法人之间的借贷属于一般借贷纠纷，依法受法律保护。
    第二，借给张某的30000元的行为，是当事人间真实意思表示，是合法有效的民事法律行为，不属于刑事犯罪立案的范围。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）的规定，“公民与非金融企业之间借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”只有企业以借贷名义向名义向职工或社会非法集团或发放贷款才能认定无效，以追究刑事责任。
    第三，工会向张某借款30000元，并未超越企业法人的授权范围。除工会本身系独立的社团法人，可以进行独立的民事行为外，企业法人对于工会主席财务处理的对外签字也是认可的。原企业法定代表人习某某的证人笔录承认，工会主席有权对外签字，他讲“关于分房时的相关费用，是延续上一届经理的事，工会上的事，由于有张青管，我也不大清楚，韩某也不问我汇报过”（见韩某侦查卷第88页）。
    第四、借给张某的30000元，不具备挪用公款须以个人名义的形式特征，根据《最高人民法院的关于如何区分挪用公款归个人便用有关问题的解释》（法释[2001]29号）第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具备法人资格的私营独资企业，私营合伙企业使用的，挪用公款归个人使用。”借给张某的三万元款，是以工会的社团法人名义进行，而不是以韩某或郑某的个人名义借出，现公诉机关以此追究个人刑事责任也属于被起诉的主体错误。
    三、法院判决文书
    一审法院判决郑某构成贪污罪和挪用公款罪，两罪分别判处免于刑事处罚，下面是刑事判决书的主文部分：
    法院认为，被告人韩某、郑某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，贪污公款的数额分别11224.34元、10169.71元，其行为均构成贪污罪；同时二被告人还利用职务上的便利，挪用公款83458元，归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为均构成挪用公款罪，依法应当数罪并罚。在共同挪用公款犯罪过程中,被告人韩某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人郑某系从犯，考虑到郑某的行为系在韩某的指使下所为且所挪用的款项均归韩某个人使用的客观事实，其行为应属情节轻微,依法可免予刑事处罚。二被告人贪污数额均刚刚超出10000元，且犯罪后有悔罪表现，积极退赃，情节轻微，依法可以免予刑事处罚。被告人韩某的辩护人提出的辩护意见正确，本院予以采纳。被告人郑某的辩护人提出的辩护意见不正确，不予采纳。依法判决被告人郑某犯贪污罪，免予刑事处罚，犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。（被告人韩某犯贪污罪，免予刑事处罚，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年,决定执行有期徒刑一年, 犯挪用公款罪，缓刑一年。）