广西壮族自治区北海市银海区人民法院

刑事判决书

 

         ( 2016)桂0503刑初61号

      公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。

      被告人黎开华，男，1949年7月4日出生于广东省湛江市，汉族，大学文化，户籍地广东省湛江市赤坎区寸金路XX号XXX号，住北海市银海区南京路8号蓝海名都X栋XX单元XXX，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，本院受理本案后于2016年4月25日决定逮捕，同年4月28日被逮捕，现羁押于北海市第二看守所。

      辩护人，赵成民，广西旷源律师事务所律师。

      被告人王卫，男，1969年11月9日出生于广东省湛江市，汉族，中专文化，户籍地广东省湛江市赤坎区农林一路XX号X幢XXX号，现住北海市银海区辰宸花园X栋X号商铺，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，本院受理本案后于2016年4月25日决定逮捕，同年4月28日被逮捕，现羁押于北海市第二看守所。

      辩护人林微，广西现城律师事务所律师。

      辩护人熊平榕，广西易桂律师事务所律师。

      北海市银海区人民检察院以北银检刑诉[2016] 48号起诉书指控被告人王卫、黎开华犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员李利红出庭支持公诉，被告人黎开华及其辩护人赵成民、被告人王卫及其辩护人林微、熊平榕到庭参加诉讼。现已审理终结。

      北海市银海区人民检察院指控：2014年11月起至2015年5月14日，被告人王卫、黎开华在共同经营位于北海市银海区新世纪大道辰宸花园2栋1号的雅顺电动车行期间，从广西玉林市无挂牌生产厂家多次购进不属于广西壮族自治区准予注册登记的电动自行车产品目录的范围的“上海雅马哈”牌电动车，在没有生产许可证、营业执照、商标注册证、商标使用授权书等合法手续的情况下在车行内销售。累计销售金额达人民币608195元，被查获未销售的“上海雅马哈”牌电动车57辆共价值人民币96980元。经检验，该57辆“上海雅马哈”牌电动车综合判定：不合格。

      对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人王卫、黎开华以不合格产品冒充合格产品销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。在共同生产、销售伪劣产品犯罪活动中，被告人王卫、黎开华均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，提请本院依法判处。

      被告人王卫对公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪无异议，但认为其销售的伪劣电动车的金额少于公诉机关指控的金额。其辩护人林微、熊平榕对公诉机关指控的罪名无异议，提出辩护意见：1、被告人王卫因相信陈卫强推销电动车能够上牌，基于这个基础才进行销售的，其主观恶性小；2、电动车的销售清单、价格计算方式、鉴定材料等存在程序瑕疵，起诉书指控的金额不当；3、被告人王卫系自动投案，属于自首。

      被告人黎开华对公诉机关指控其犯销售伪劣产品罪无异议，但认为涉案金额的统计数据有差错，实际销售金额应该少于公诉机关指控的数额。其辩护人赵成民对公诉机关指控的罪名无异议，提出辩护意见：1、本案涉案金额并不是在5 0万以上；2、被告人黎开华主观恶性小，没有对社会造成严重后果，其行为又构成自首；3、被告人黎开华和王卫是从犯。建议对被告人黎开华判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。

      经审理查明的事实与公诉机关指控一致。

      另查明，2015年5月14日，经公安人员传唤，在未被采取强制措施的情况下，被告人王卫自愿到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实。

      上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：

      1．书证

      (1)受案登记表，证实本案由北海市公安局刑事侦查支队银滩责任区大队民警在工作中发现王卫、黎开华涉嫌销售伪劣产品的案件线索，并于次日受理该案的情况。

      (2)到案经过，证实被告人王卫、黎开华二人在雅顺电动车行内经口头传唤至公安机关接受调查。

      (3)户籍证明，证实王卫出生于1969年11月9日、黎开华出生于1949年7月4日，二人作案时均年满十八周岁。

      (4)提取笔录、扣押清单及发还清单，证实公安人员在雅顺电动车行内依法提取扣押57辆尚未出售的“上海雅马哈”牌电动车、10辆绿原金刚牌电动车、3辆大马牌电动车、5辆雅顺牌电动车及265张，“南方雅马哈”合格证（合格证上印有“YAMAHA，，南方雅马哈字样）、45本上海雅马哈电动车使用说明书（蓝色封面）、6本上海雅马哈电动车使用说明书（红色封面）黎开华处提取扣押1把钥匙、3张建设银行卡、1张中国银行卡、黎开华驾驶证和一台华为手机。公安人员从王卫处提取扣押钥匙1把、银行卡5张（建设、中国银行、工商、广东南粤、农业）、中国建设银行信用卡1张、三星手机一台。2015年6月16日、17日公安人员分别将上述从黎开华、王卫处提取扣押的银行卡、手机、钥匙均已发还。

      (5)情况说明、入库清单及入库照片，证实2015年5月14日公安机关已将提取扣押涉案的57辆“上海雅马哈”牌电动车因数量较大，现存放于北海市银海区东安停车场及入库情况。另外扣押的5台雅顺电动车、10台绿原电动车、3台大马电动车，因与本案无关，已作另外处理。

      (6)电动自行车产品目录及电动车注册通告，证实由北海市公安局交通警察支队电动车管理所出具，在自治区公布的准予注册登记的电动自行车产品目录范围中不包括被告人王卫、黎开华销售的“上海雅马哈”牌电动车。北海市人民政府及合浦县人民政府关于开展电动自行车注册登记工作的通告中规定车辆不在自治区公布的准予注册登记目录范围之内的，不予办理登记。

      (7)授权委托书、日本雅马哈发动机株式会社北京事务所出具的答复说明材料及雅马哈商标注册证，证实日本雅马哈发动机株式会社北京事务所委托鉴定，认为鉴定委托书中记载的上海雅马哈电动车、南方雅马哈电动车，即不是其公司生产的产品，也不是其公司委托生产的产品，委托鉴定的电动车是未经许可使用了该公司已经注册商标。(YAMAHA第3457072号、第3457173号及雅马哈第3457171号)的产品。

      (8)授权书、生产许可证、营业执照、商标受理通知书及商标注册证，证实雅顺电动车行所销售雅顺电动车、大马牌电动车、绿原金钢牌电动车均有合法来源。

      (9)合浦县公安局交通管理大队车辆管理所出具证明，证实该车管所在2014年电动车临时号牌集中登记期间未有聘请过马宗华、包文英。

      (10)雅顺车行销售雅马哈电动车的销售清单，证实雅顺电动车行于2014年11月10日至2015年5月销售雅马哈牌电动车总的数量及销售金额。

      ( 11)调取证据通知书及银行流水帐，证实黎开华持有的尾号0 7 8 4建行卡与王卫持有的尾号1 6 9 2建行卡于2 0 1 4年1 1月至2 0 1 5年5月份之间进购雅马哈电动车货款的银行转账情况。王卫持有的尾号为1692建行卡向玉林厂家户名为杜小敏、梁艳的尾号分别为5344、1096银行卡于2014年11月份至2015年5月份期间多次通过银行转账支付电动车进货款的交易记录情况。此与王卫、黎开华供述相互印证。

      2．证人证言

      (1)证人黎伟升证言，证实王卫与黎开华合伙了雅顺电动车行，其父亲黎开华负责出资，王卫主要负责进货，王卫的妻子陈世珠主要负责收钱、记账。2014年10月份左右王卫先是从一个名叫陈卫强的人那里购进上海雅马哈电动车，之后直到2015年5月13日期间王卫每次都是直接从玉林市的厂家每月购进46辆上海雅马哈牌电动车。该车行所售的雅马哈电动车（含电瓶）卖2450元一辆，空车包上牌卖1580元一辆。

      (2)证人陈世珠证言，证实其负责记账，共计1 7本二联账本主要记录电动车销售情况（包括假冒的“上海雅马哈”电动车、南方雅马哈），装好电池的上海雅马哈电动车每台卖2200元至2600元不等，该17本二联收据簿经其确认签字后由公安人员提取扣押了。

      (3)证人陈卫强证言，证实其于2014年10月份曾卖过一次，其从玉林何老板处进货的没有注册商标、没有生产许可证、也没有授权书的上海雅马哈电动车给雅顺电动车行的王卫，之后王卫就直接联系玉林何老板并购进“上海雅马哈”电动车来卖。

      3．被告人的供述与辩解

      (1)被告人王卫供述与辩解，供认其于2014年10月份至2015年5月13日期间销售上海雅马哈牌电动车，其车行所销售的上海雅马哈电动车玉林何老板处进货，都是没有注册商标、没有生产许可证、也没有授权书的。其和黎开华与玉林厂家都是通过银行转账方式支付。销售情况由其妻子陈世珠负责，并在二联收据簿上可查询到。

      (2)被告人黎开华供述与辩解，供认其2014年11月份至2015年5月份王卫便一直从玉林厂家进货上海雅马哈牌电动车回来出售，每次进货回来之后其就负责交付货款事宜。支付货款的方式一般都是从其尾号为0784的建设银行卡转账到王卫尾号为1692建设银行卡上，有时交现金给王卫再由王卫通过银行转账给对方。其销售的上海雅马哈电动车没有登记入广西壮族自治区电动车注册登记目录内无法正常上牌，也不能开具正规的税务发票，销售给顾客时的上海雅马哈牌电动车都是提前装好车牌。出售金额价值30万元至50万元的“上海雅马哈”电动车，总共盈利大概3万元人民币。

      4．鉴定意见

      (1)鉴定聘请书、检验报告，证实：1．由北海市公安局银海分局送检的上海雅马哈大公主型号的电动车经检验有5个重要项不合格，3个一般项不合格，综合判定意见为该型号的电动车不合格。2．送检的上海雅马哈、 新龟王型号的电动车经检验有4个重要项不合格，4个一般项不合格，综合判定意见为该型号的电动车不合格。3．送检的上海雅马哈、迅鹰型号的电动车经检验有5个重要项不合格，3个一般项不合格，综合判定意见为该型号的电动车不合格。

      (2)估价委托书、估价结论书及鉴定意见通知书，证实公安人员在雅顺车行收缴的未出售的雅马哈电动车车型号为大公主44辆、迅鹰6辆、新龟王（小金龟）7辆，经估价估定单价分别为1700、1830、1600元，合计共人民币96980元。

      5．现场勘验、辨认笔录

      现场勘验笔录，证实涉案电动车行位于北海市银海区新世纪大道辰宸花园2栋1号商铺“雅顺电动车行”的方位及现场概貌。

      辨认笔录，证实王卫辨认出帮雅顺电动车行销售的上海雅马哈牌电动车进行上牌的包文英、马宗华。

      在诉讼过程中，被告人王卫、黎开华的家属分别主动代其向本院缴纳罚金人民币20000元、20000元。

      本院认为，被告人王卫、黎开华以不合格产品冒充合格产品销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被查获时未销售的 “上海雅马哈”牌电动车，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，该57辆的电动车价值为人民币96980元，未达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的犯罪数额起点，不应以生产、伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。关于二被告人辩解及其辩护人提出的辩护意见，（二被告人均是从犯、本案涉案金额应少于50万元及二被告人系自首应当减轻处罚等）经查：1、被告人明知玉林厂家生产的“上海雅马哈”电动车系伪劣产品的情况下，仍多次购进并销售，积极实施犯罪，二被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。2．本案犯罪金额计算所依据的17本二联收据簿，由在车行里负责管理账目的陈世珠提供并签字确认，这些收据簿客观、真实地反映涉案车行的电动车销售总数及销售金额达到人民币608195元。因此，对二被告人及其辩护人的上述有关从犯和金额问题的辩护意见，本院不予采纳0 3．被告人王卫尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关传唤后，自愿到案接受调查，如实供述其犯罪事实，属于自首（被告人王卫具有自首情节，且其家属已代其向本院缴纳部分罚金，悔罪态度较好，依法可减轻处罚），故对被告人王卫及其辩护人关于自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人黎开华系被侦查人员直接带至公安局接受调查的，其行为不构成自首，故对被告人黎开华及其辩护人关于自首的辩护意见，本院不予采纳。被告人黎开华归案后能如实供述自己罪行，其家属已代其向本院缴纳部分罚金，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。但其辩护人建议对被告人黎开华判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，不符合法律规定，本院不予支持。为严肃国法，打击刑事犯罪，保护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：

      一、被告人黎开华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行被刑事拘留三十日，即刑期自2016年4月28日起至2023年3月27日止；罚金已缴纳二万元，余下罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

      二、被告人王卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行被刑事拘留30天，即刑期自2016年4月28日起至2021年3月27日止；罚金已缴纳二万元，余下罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

      三、被告人黎开华、王卫被查扣的57辆假冒伪劣“上海雅马哈”牌电动车，依法由扣押机关北海市公安局刑事侦查支队银滩责任区大队予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

 

 

审    判   长      王 海 娟

代理审判员      梁    梁

人 民陪审员     吴 宗 富

二0一六年七月二十八日

书   记   员       张     婷

辩 护 词

——黎开华销售伪劣产品（2016）桂0503刑初61号案

 

审判长、审判员、人民陪审员：

广西旷源律师事务所接受本案被告人黎开华的委托，指派赵成民律师担任其的侦查至一审程序的辩护人。本辩护人自2015年05月18日始四次会见了被告人黎开华；并复制了全部案卷材料；还进行了必要证据调查。根据证据和适用法律，辩护人认为公诉机关指控被告人黎开华涉嫌销售伪劣产品罪的罪名成立。故此，就被告人黎开华具有的犯罪情节以及从轻、减轻处罚的量刑情节特发表如下辩护意见。

一、公诉机关指控被告人黎开华之犯罪行为属于涉嫌销售金额在50万元以上不满200万元的犯罪情节和量刑幅度的证据不足，其属于销售金额在20万元以上不满50万元的犯罪情节。

（一）公诉机关仅凭侦查补充第三卷第31至35页的“出售上海雅马哈电动车清单”五页统计表，认定被告人黎开华涉嫌销售金额为608195元证据不足。理由如下：

第一，这五页统计表于2016年3月4日经被告人王卫确认时，王卫不予确认，其意见是“拒绝签字”。故此，侦查机关在侦查补充第三卷第30页以“北公银补侦字（2016）00019号”给公诉机关出具的《补充侦查报告》中，声称“统计金额交二犯罪嫌疑人确认”不符合基本事实，起码没有得到最重要的犯罪嫌疑人之一王卫确认。

第二、这五页统计表没有证据依据，缺少“已缴收据”的原始证据的认证，而销售上海雅马哈电动车的收据在侦查诉讼第一卷第87页在2015年5月13日的《银海公安分局扣押物品、文件清单》中已经记载。

第三、通过侦查诉讼第一卷第72页、2015年6月12日王卫之妻——陈世珠的询问笔录已经证实，销售上海雅马哈电动车的17本收据都是由陈世珠开具和管理，故此，五页统计表至少应当经过证人陈世珠的确认——认证统计数字与收据一致性。

（二）公诉机关仅凭侦查补充第三卷第31至35页的“出售上海雅马哈电动车清单”五页统计表，认定被告人黎开华涉嫌销售金额为608195元的数据与其他证据相矛盾。理由如下：

第一、与上海雅马哈电动车相配的相对独立的配件价值不应计入犯罪销售数额。本案涉案的是从玉林市购入的上海雅马哈电动车裸车（不含蓄电池），不涉及其他配件。而从侦查诉讼第一卷第18至19页王卫的供述笔录中已经查实，其上海雅马哈电动车相关的蓄电池、充电器、车锁等，经检验都是合格车品，例如，蓄电池为“万进绿航牌”和“旭派牌”；充电器为深圳市绿普尔科技有限公司生产，并有专利号（201230602422.8和201320044374.8）。这些配件不在伪劣或假冒产品系列之内。

第二、蓄电池等配件价值不应计入销售金额中。庭审中，公诉人认为蓄电池等属于零件，与螺丝、油漆同属于与裸车不可分割的一部分。但是，我们辩护人认为，零件与配件的本质区别为：配件具有生产厂家；合格证；商标权。有的还有许可证和专利权。而零件不具备配件这些特征。故此，本案的蓄电池等配件可以与电动车相分离。

第三、侦查补充第三卷第44至54页的王卫的中国建设银行个人信息查询单中，从2014年11月20日至2015年4月29日期间，汇入“何老板”指定的梁艳、杜小敏18笔购车款共计372075元，按照《起诉书》指控的销售金额和未售金额共计为608195+96980=705175元，则黎开华等人销售上海雅马哈电动车的利润利为705175÷372075=189.52%，这样高的利润率显然与当前电动车销售市场利润相悖。

第四、未销售的57辆上海雅马哈电动车属于犯罪未遂，计算犯罪销售额时，不应计入犯罪销售总额。并且价值96980元估价偏高，应当按照裸车价计算。即将既遂与未遂数额分别定档，以较重者从重处罚。针对本案的生产、销售伪劣产品犯罪既遂与未遂并存的情形下，一般宜将既遂与未遂数额分别定档，以较重者从重处罚；两者在同一量刑幅度的，按既遂部分从重处罚。

二、本辩护人赞同公诉人的意见，认为本案的主犯是“何老板”，被告人黎开华与主犯“何老板”比较，属于主犯的从犯，被告人黎开华与被告人王卫比较属于从犯的从犯。

尽管没有对“何老板”、陈子强、马宗华、包文英等人立案侦查，但没有陈子强的推销展示、先前引荐、实际销售等行为；没有马宗华、包文英上门主动办理上海雅马哈电动车车牌等保障；没有“何老板”的运输送货等前提。黎开华等人不可能完成上海雅马哈电动车的购买、出售、获利的经营行为。

庭审查明的事实以及陈子强和王卫亲临玉林“生产”的现场已经证实，“何老板”根本不具备生产上海雅马哈电动车的基本条件，故此，“何老板”实际是与王卫、黎开华一起构成销售伪劣产品罪。“何老板”在整个共同犯罪中起到领导、组织作用明显。在庭审中，公诉人在发表第二轮公诉意见时，也认为“何老板”是本案的主犯。则被告人王卫、黎开华与“何老板”比较，属于从犯。

从被告人黎开华的侦查诉讼第一卷第31至32页供述笔录、以及侦查诉讼第一卷第68至72页证人陈世珠的询问笔录予以证实，本案涉及上海雅马哈电动车的销售合同、汇出货款、进货途径、联系所谓的生产厂家、销售许可证、开具发票、售后服务等重大事项，都是由王卫负责，黎开华只是管理现金。故此，黎开华与王卫比较，其属于从犯的从犯。

三、被告人黎开华在侦查、审查起诉和今天审判程序，认罪态度一直很好，属于初犯，具有法定坦白的从轻情节。

首先，纵观被告人黎开华在侦查机关的三份供述笔录（详见侦查诉讼第一卷第31至第61页）的内容，基本连续、详实、一致，没有翻供的任何表现；其次，今天在法庭上供述的事实与其他证据相吻合，与其自己在公安机关的三次笔录也基本一致；第三，今天公诉人举证被告人黎开华的供述笔录时，其没有任何异议，对于案件的发生、销售伪劣上海雅马哈电动车的行为涉及的购买、资金往来、上牌、出售等诸多情节都供认不讳。故此，被告人黎开华属于认罪态度好的坦白行为。

四、被告人黎开华具有法定的视为自首情节，可以从轻或者减轻处罚。

公安机关的侦查补充第三卷第23页的《到案经过》已经明确载明：“王卫、黎开华在接受传唤中没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。”并且，同时确认：“经审讯，犯罪嫌疑人王卫、黎开华对其二人的违法犯罪行为供认不讳。”故此，被告人黎开华具有自首的自动投案并如实供述自己犯罪行为的程序和实质要件。

自首是影响量刑的一个重要法定情节，直接关系到案件的实体处理和被告人的利益。经传唤到案并如实供述自己罪行的被传唤人，能认定为自首,在司法实践中已经形成共识，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的,是自首。对公安机关传唤到案,并如实供述自己的罪行的是否属于自首,主要分歧在于犯罪嫌疑人经传唤到案属不属于自动投案。根据《解释》，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问,未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。针对本案，被告人黎开华经侦查机关传唤是犯罪嫌疑人接到传唤通知后,自动到案接受讯问,传唤虽导致了讯问,但根据《解释》规定,在未受到讯问、未被采取强制措施之前,犯罪嫌疑人出于主动、直接投案的,就是自动投案行为,其如实供述自己的犯罪事实,应认定为自首。

第一，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第1款规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同,传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为,它强调被传唤人到案的自觉性,且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下,拘传适用于经过依法传唤,无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见,传唤与拘传有着本质的不同,也正因此,法律并未将传唤包括在强制措施之内。

　　第二，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后,自愿和自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离,而其能主动归案,就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的,即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定,而仅仅受到传唤便主动、直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。持否定意见的同志认为，公安机关电话直接传唤和公安机关通知犯罪嫌疑人亲友,其亲友将犯罪嫌疑人送去投案的情况不同。公安机关的直接传唤具有强制性，而亲友转通知没有强制性。辩护人认为应当视为同等条件，对自动投案应作扩大解释，即对基于本人意志而主动归案,自愿接受司法机关控制的，应当认定为自动投案。

　　第三,从司法实践看,该种行为视为自首也早已有之。司法实践中，为了敦促犯罪嫌疑人投案，最高司法机关曾多次在全国范围内发布布告，限令犯罪嫌疑人在一定时间内投案,可以从轻或减轻处罚。而犯罪嫌疑人因此归案的，也确实都是以自首认定。司法机关直接发出的这种“传唤”,与本案的口头传唤相比，具有相同的性质，为什么口头传唤归案就不能视为自动投案并以自首定？进一步思考，如果在公安机关通知接受处理后潜逃了，通缉后才回来还成立自首，老老实实等候处理却不构成自首,显然不合常理。

　　第四，如果犯罪嫌疑人接到口头传唤后逃跑，在被通缉、追捕的过程中，再向公安机关投案，如实供述，认定为自首，在理论与实践上均无争议。而在经口头传唤后，到公安机关接受处理，如实供述的行为，其主观恶性、人身危险性及再犯可能性，要比逃跑后再投案低得多，司法机关花费的司法资源也要低得多，但却不能视为投案自首，于情于理于法皆不通。根据举重以明轻，在逃跑后投案如实供述的，可以认定自首，经口头传唤到案如实供述的，更加要认定为自首。

　　最高法院审判委员会委员、刑二庭庭长熊选国在其新著《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》(中国人民公安大学出版社2005年1月第1版)第61页指出,“犯罪嫌疑人因司法机关捎带口信或接到电话通知后,自动到司法机关接受询问或调查,并如实供述罪行,应当认定为自首。因为公安机关的口头通知等,不属于刑事诉讼法规定的强制措施,上述行为符合自动投案、如实供述罪行的特征。”

　　综上，辩护人认为，公安机关口头传唤犯罪嫌疑人黎开华后，犯罪嫌疑人黎开华即主动到案的，应视为自动投案，一审审理前如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。当然这里有个时间界定问题需明确，即传唤行为一经送达传唤证或口头传唤到犯罪嫌疑人即完成，至于在受到讯问或被采取强制措施时才归案的，就不属于自动投案，当然也就不能认定为自首。

五、被告人销售假冒的进入市场上的上海雅马哈电动车，既没有消费者关于质量缺陷的投诉，也没有因质量不合格造成交通事故。

截止到今天开庭时止，没有接到消费者因上海雅马哈电动车的质量缺陷向被告人黎开华投诉，更没有得到质量检验部门、公安交通部门、工商部门等行政机关的因质量不合格的处罚。故此，尽管被告人黎开华销售的上海雅马哈电动车属于伪劣假冒产品，但没有造成社会危害后果。

六、被告人黎开华系一位67岁老人，身患多种高危的、不适宜于长期羁押的疾病，建议量刑时对黎开华适用缓刑。

根据辩护人的举证一系列医院病历——尤其是广东省湛江市中心人民医院的2015年8月1日的《疾病诊断说明书》已经证实，黎开华已经67岁高龄，患有严重疾病，患有高血压（低压110mmHg，高压180mmHg）、脑梗赛、冠心病、心绞痛等疾病。本辩护人在2015年5月18日上午会见黎开华的过程中，在谈话40分钟左右，他可能因血压太高等疾病身体不适。本辩护人向在押的北海市第二看守所送药，经过查证能够充分证实。对于这样一位年高、病重、犯罪行为较轻、主观恶性小的被告人，给予适用缓刑，能充分体现我国刑事法律一贯倡导的“宽严相济”的刑事政策，并给予其人道主义关怀，也防止被告人黎开华在看守所或监狱因疾病恶化发生意外。

七、关于对被告人黎开华的量刑意见。

根据被告人黎开华涉嫌的销售伪劣产品罪情节适用刑罚的量刑幅度，以及被告人黎开华所起的作用和认罪、坦白、自首、悔罪态度，以及公诉机关举证的缺陷和不足，再考虑被告人身患高血压（很高危组）、多发性脑梗赛（双侧额叶）和前列腺增生等不适宜羁押的多种疾病，并且系一位67岁的老人。辩护人建议对被告人黎开华处以一年以下有期徒刑并适用缓刑。

以上辩护意见，肯望合议庭评议时予以采纳。

 

 

                     辩护人：广西旷源律师事务所

                             律师：

                             2016年05月31日