案例十  卢利涉嫌妨害公务/故意伤害案
                                            ——公诉机关无视工商行政管理人员暴力执法的两次起诉

一、公诉机关第一次起诉

    检察机关第一次以被告人卢利涉嫌妨害公务罪提起公诉，具体指控的犯罪事实如下：
    2003年4月22日9时许，被告人卢利在其违法经营的“滨河化妆品”店内，持菜刀对前来清理无证经营的莱西市工商局望城工商所三作人员李某、罗某、鹿某进行恐吓并殴打，阻碍李某等人依法执行公务，致罗某江左膝受伤，李某左手受伤，经法医鉴定：罗某之伤属轻伤，李某之伤属轻微伤。
    公诉机关认为，被告人卢利之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。
    二、律师辩护的要点与效果
    辩护律师根据检察机关第一次指控被告人卢利涉嫌妨害公务罪，特发表如下无罪辩护意见。
    一、莱西市工商局望城工商所的李某、罗某和鹿某等三人（以下简称“工商所等三人”）前往卢利的“滨河化妆品店”取缔无照经营的行政行为违法。
    第一、预审卷第二册第113页以后的“附页”中，莱西市工商局望城工商所出具证据证明：工商所等三人前往“滨河化妆品店”进行无照经营清查和取缔是其任务之一。
    第二、工商所等三人的行政行为是一种越权行为，即取缔“滨河化妆品店”的行为超出了法律赋予工商所的行政执法职权范围。根据《工商行政管理所条例》（1991年国务院批准，1991年4月22日国家工商行政管理局令第6号公布）第六条和第八条之规定，工商所无权以自己的名义取缔、吊销个体工商户的营业店和营业执照。
    第三、工商所等三人取缔“滨河化妆品店”的行政行为程序违法。毋庸置疑，卢利的“滨河化妆品店”没有办理个体工商户营业执照是一个不争的事实，但工商所等三人前往实施的取缔无照和扣押财产的行为程序违法。
    1．取缔行为违反《无照经营查处取缔办法》（国务院第370号令，2003年3月1日实行）第十条之规定，实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。
    2．取缔行为违反《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（1996年10月17日国家工商行政管理局令第58号公布）第十六条之规定，办案人员应当出示县级以上工商行政管理机关的证明文件。
    3．取缔行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》（1996年10月17日国家工商行政管理局令第59号公布）第六条和《山东省私营企业和个体工商户权益保护条例》（2000年10月26日山东省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）第三十二条之规定，工商行政管理机关作出取缔无照经营决定之前，应当依法组织听政和听政会议程序。
    第四、工商所的取缔前的责令改正通知书（西工商望改[2003]第0313号）不存在，并且送达方式不符合法律规定，不发生法律效力。
    1．所有的文件和笔录都没有说明和证明“责令改正通知书”的存在；
    2．卢利也从来未见到、从未受到此“责令改正通知书”；
    3．“责令改正通知书”的送达违反《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十四条第（一）项之规定，如果行政相对人拒绝签收，应当邀请有关人员到场，说明情况，在送达回证上说明拒收的理由和日期，由送达人、见证人签名或盖章。
    二、工商所等三人前往卢利的“滨河化妆品店”收取个体工商户管理费的行政行为与责令卢利办理个体工商营业执照、取缔无照经营的行政行为相矛盾，是一种滥用职权的行政行为。
    第一、收取个体工商户管理费的前提应是卢利取得个体工商业户营业执照、具备交纳个体工商户管理费主体。在卢利尚没有办理个体工商业户营业执照时，工商所等三人前往卢利的“滨河化妆品店”收取所谓的个体工商户管理费的行政行为，违反《城乡个体工商户管理暂行条例》（国务院1987年9月1日颁布实行）第十八条之规定，故卢利拒绝交纳之无理、无据的收费行为是正确的。
    第二、工商所等三人一方面责令卢利立即交纳个体工商户管理费，一方面又清查取缔无照经营，是对同一行政相对人作出两个相互矛盾的具体行政行为，是一种典型的滥用职权的行政行为。预审卷第二册第53页，当侦查人员问及李某工商所等三人到“滨河化妆品店”干什么时，他在笔录中说：“督促他（卢利）办理营业执照，并告诉他准备交管理费”。对同一行政相对人作出两个相互矛盾的具体行政行为。
    第三、工商行政管理机关只是向卢利收取个体工商户管理费，而不按管理费的用途向无照的个体工商户服务，更不贯彻执行国家对减轻农民负担的有关政策。
    1．卢利的“滨河化妆品店”虽然没有办理个体工商户执照，但自2002年9月始就交纳个体工商户管理费，并且其个体户营业税一直交到本案发生后的2003年7月9日。工商行政管理机关和税务行政机关的收费、缴税行为，是对“滨河化妆品店”合法主体地位的默认。事实上，卢利并非不愿意办理执照，况且卢利在此前曾办理了临时营业执照。
    2．根据《〈关于个体工商业户管理费收支的暂行规定〉的补充规定》（1984年11月12日国家工商行政管理局[84]工商137号）的第二条规定：个体工商户管理费或管理费提成，应本着“收之于个体工商业户，用之于个体工商业户的原则”，应用于对个体工商业户的宣传、教育和表彰等费用。针对本案的已经长期收取管理费的无照个体户，不能动辄就决定取缔或扣押物品，应当给予引导教育。
    3．我国近几年来十分重视农民就业、减轻农民负担和提高农民生活水平等涉农问题，也出台了许多文件和政策。其实卢利按照政策办理登记个体工商业户执照的费用，远远低于任何一次向工商部门交纳的费用。根据《关于涉及农民负担部分收费项目修改意见的通知》（1993年9月24日国家计划委员会、财政部、农业部计物价[1993]1744号）第七条规定，“乡以下的农民申请从事个体经营的，开业登记及以后每四年重新登记均收费18元，对于边远贫困地区从事个体经营的，暂不发照，不收个体工商户注册登记费。”可见，国家对于农民经营的个体工商户采取少收费或不收费，甚至可以不办理执照。
    其实《无照经营查处取缔办法》第八条规定，对于象卢利这样的经营条件、营业范围、经营项目符合法律、法规规定的，工商管理部门应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。然而，工商所等三人先是收取管理费，不能立即受到费用时，转而宣布取缔无照经营，进而扣押物品，其执法行为死板僵硬、违背行政立法和依法行政的宗旨。
    三、卢利持刀与工商所等三人争执，其根本用意是保护私有财产不受侵犯的合法行为，并非以暴力抗拒执法妨害公务的犯罪行为。
    第一、工商所等三人的执法主体有缺陷，三人执法时没有保证有两人向卢利出示执法证件。预审卷第二册第40页罗某在笔录中说：“我进去的晚没有出示证件，他们两个我不知道”。第64页鹿某在笔录中说：“（只有）李某出示了”。工商所等三人向卢利收费和责令办理工商执照时，没有当出示县级以上工商行政管理机关的证明文件，违反违反《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十六条之规定。
    第二、工商所等三人在向卢利收不上工商管理费时，随之宣布其无照经营，扣押卢某的化妆品。这时卢利才持刀阻止扣押，只是用刀背相吓唬，没有伤害三人的故意。对于工商所等三人扣押或将要扣押卢利的物品的证据，见预审卷第二册第58页、60—61页李某的笔录；70—71鹿某的笔录。有关扣押化妆品的这些笔录与卢利的笔录内容基本相吻合，既卢利在工商所等三人扣押其物品时，才持刀进行阻拦。
    第三、同理，工商所等三人在向卢利收工商管理费和扣押物品的行政行为违反程序，其违反程序的情况与取缔无照经营一致，这里就不再赘述。
    第四、卢利与工商所等三人暴力执法进行对抗时，互有伤害，其工商所等三人的行为也侵害了卢利的健康权。在争执对抗过程中，工商所是三人对卢利一人，卢利在人数和势力上都处于显著不利地位。故卢利受伤是很自然的，卢利的颈部是受软组织挫伤，预审卷第一册第23—25页，莱西市人民医院的2003年4月22日案发当天的“门诊病历”证明了这一事实。
    四、工商所等三人不依法行政、实施暴力执法，将卢利强行带到派出所，是对卢利人身自由权和人身健康权的进一步侵犯。
    工商所等三人执法时属于行政管理人的地位，而卢利就为行政管理相对人。工商所等三人在对卢利作出具体行政行为而发生争执时，就有可能从行政诉讼案件演化成治安案件或刑事案件，这时双方就不是行政管理与被管理的行政关系，而变成侵权人与受害人或混合过错的利害关系。工商所等三人就应该自行回避，不能继续行使行政职权，继续对卢利进行处罚，应当及时通知公安机关前来调查，并保护现场。
    然而，发生争执对抗后，工商所等三人没有报警，而是代替公安机关限制卢利的人身自由，强行将其带到派出所。三人的行为不但是越权的行政行为，而且是对卢利人身自由权的进一步侵犯的暴力执法行为。
    五、罗某膝部轻伤与卢利没有关系，公诉机关指控是卢利所为的证据不足。
    第一、卢利从未承认对罗某的退部进行侵害，工商所的其他两人的证言与卢利有利害关系并且是罗洪江的同事，其证明力不高。
    第二、两位与本案的当事人没有利害关系、经过公证机关证据保全的李X义和辛X法的证人证言（山东省莱西市公证处[2003]莱西证民528号和529号公证书），证实工商所等三人强制卢利上车，三人前拉后推，否认了卢利对罗某的任何伤害。
    本案表面看象是一起典型的妨害公务案件，但综上证据和依据的阐明，证明工商管理人员前往收取个体工商户管理费时，因卢利的妻子不在家，一时拿不出钱而与工商所等三人发生争执。工商所等三人自持系国家工作人员，收取个体工商户管理费时，以卢利无照经营为要挟，随意将卢利的化妆品扣押，从而激化矛盾升级。进而，工商所等三人拿卢利无照经营为由，不按程序、不顾本案的具体情况和依法应对个体工商户的引导、教育原则，强行超权力实施行政行为，不能不说这是工商行政人员进行行政管理失败的一个暴力执法的典型案例。
    综观本案，看不出是行政人员依法执行公务而受阻碍的妨害公务案，反而象是一起素质不高的治安互欧案件：你卢利不交纳工商管理费，那我们就查处取缔你无照经营、扣押你的物品；你们扣押我的物品，我就持刀阻拦你们。双方你推我拦、你拉我拥，没有程序和秩序。更可悲的是莱西市工商行政管理局在案发的第二天，就火速扣押卢利的包括冷冻设备的所有经营物品，也没有任何调查、通知、听证和处罚程序，其报复的如此之快，可以想象其工商所的执法质量了。
    综上所述，本辩护人认为：工商所等三人执法过程中是越权行政、滥用职权和违反程序的暴力执法行为。利，其持刀对抗的行为与工商所等三人的违法行政行为相适当，属于情节显著轻微不构成犯罪。

公诉机关以“此案证据不足，并且定性不当”，于2004年4月7日撤回起诉。审理法院于同日作出准予其撤诉刑事裁决书：

    莱西市人民检察院以西检刑诉字（2003）第272号起诉书指控被告人卢利犯妨害公务罪，于2003年12月17日向本院提起公诉。本院受理后，在诉讼过程中，2003年12月20日，被告人卢利申请对被害人罗某伤情重新鉴定，2004年2月24日鉴定作出；同年3月9日公诉机关建议延期审理。2004年4月7日，公诉机关因本案的事实、证据有变化，决定撤回起诉。
    审理法院认为，公诉机关撤回起诉决定书符合法律规定，依法裁定准许公诉机关撤诉。

    三、公诉机关的第二次起诉
    检察机关于2004年5月24日又以被告人卢利涉嫌故意伤害罪提起公诉，具体指控的犯罪事实又变更如下：

    2003年4月22日9时许，被告人卢利在其违法经营的“滨河化妆品”店内，持菜刀对前来清查无证经营的莱西市工商局望城工商所工作人员李某、罗某、鹿某进行恐吓并殴打，在李某、罗某、与鹿某拉其上车到派出所处理时，该用脚踢伤罗某腿部，致其左膝内侧副韧带部分断裂，经法医鉴定：罗某之伤属轻伤。
    公诉机关认为，被告人卢利之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。

    针对公诉机关的第二次重新起诉，辩护人发表如下无罪辩护意见：
    一、被害人罗某膝部轻伤与卢利的行为没有因果关系，公诉机关指控系卢利所为的证据不足。
    第一、卢利从未承认对罗某的退部进行侵害，工商所的其他两人的证言与卢利有利害关系并且是罗某的同事，其证明效力不高。
    第二、两位与本案的当事人没有利害关系、经过公证机关证据保全的李X义和辛X法的证人证言（山东省莱西市公证处[2003]莱西证民528号和529号公证书），证实工商所等三人强制卢利上车，三人前拉后推，否认了卢利对罗某的任何伤害。
    第三、侦查机关于2004年4月2日对李X义和辛X法作了证人笔录，该两份笔录的两位证人，都证实没有看到卢利侵害罗某的膝部或腿部。

二、公诉机关撤回起诉而再行起诉的行为，是滥用法律赋予起诉权的违法行为。

    公诉机关2003年12月17日以西检刑诉字（2003）第272号起诉书指控卢利犯妨害公务罪，开庭审理后于2004年4月7日决定撤回起诉，同日法院以（2003）西刑初字第426号裁定准许公诉机关撤诉，辩护人认为法院的审理程序正确。但是，2004年5月24日公诉机关又以西检刑诉字（2004）第116号起诉书指控卢利犯故意伤害罪，辩护人认为公诉机关再行起诉的理由与其先前撤回起诉的法定条件相矛盾。
    根据最高人民法院《人民检察院刑事诉讼规则》（1997年1月15日最高人民法院第八届检察委员会第六十九次会议通过，1998年12月16日最高人民法院第九届检察委员会第二十一次会议修订，1999年1月18日起施行）第三百五十一条之规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院只有“发现不存在犯罪事实，犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任”时，才“可以撤回起诉”。起诉书所谓的“在开庭审理期间，此案证据不足，并且定性不当”的撤回起诉理由是错误的。
    根据最高人民法院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条第四款之规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉”。公诉机关再行起诉虽然调取了三份证据，但都不是什么新的证据。李X义和辛X法的证人笔录，只是将已经证据保全的证人笔录复制一遍；鹿某的证人笔录与指控卢利的故意伤害罪没有任何关系，以此证据试图想证明工商所等三人执法的合法性，但遗憾的是此事实通过公诉机关的撤诉已经证明了被害人执法的违法性。所以，公诉机关再行起诉，是在没有新的证据的前提下进行的，现草草地搞了三份证据，正是试图规避法律对其起诉权的限制，这更进一步证明公诉机关滥用诉权的恶意性和违法性。
    三、从刑法典的立法本意和一般刑事法学理论分析，公诉机关的再行起诉，也是没有法律依据和理论支持。
    刑法分则各章节的排列，除了后四章是特殊排列外，第一章至第六章是按照重罪到轻罪的顺序排列。故意伤害罪在第四章排在第六章妨害公务罪之前，也就是说故意伤害罪的社会危害性大于妨害公务罪的社会危害性。根据法律逻辑学理论，同属于故意犯罪的层面，轻罪当然包含重罪，如果轻罪不构成犯罪，那么重罪显然更不构成犯罪。公诉机关先以妨害公务罪起诉卢利，经过开庭审理不构成犯罪后，随即现又以故意伤害罪再行起诉，这很明显违背刑法典的立法逻辑。
    我们注意到，根据《刑法》第二百七十七条规定，妨害公务罪的前提是嫌疑人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。嫌疑人如果以暴力阻碍执法造成国家机关工作人员重伤以上情形时，属于刑法学理论的牵连犯，按一重罪处断，既应以故意伤害罪（重伤）或故意杀人罪论处。行为人如果以暴力阻碍执法造成国家机关工作人员轻伤以下情形时，属于刑法学理论的竟合犯，妨害公务罪与故意伤害罪（轻伤）竟合，应按妨害公务罪定罪处罚。公诉机关在起诉卢利妨害公务罪不成立的情况下，转而又以故意伤害罪（轻伤）起诉，又违背我国刑法的具体规定和刑法学的基本理论。
    四、三位所谓的行政执法人员，擅自强行带被告人上车，属于超越职权的违法的暴力执法的肆意违法行为。
    被告人卢利的妨害公务罪不构成时，被害人的违法执法的侵害行为就成立。被害人等三人强行带卢利上车，属于超越职权的违法的行政行为，限制卢利人身自由权，属于非法拘禁，卢利的反抗系正当防卫。如果被告人当时以暴力妨害执法，执法人员应该报警，由公安机关前来调查取证，并强制执行。
    综上所述，请求法院依法宣告被告人卢利无罪。

 

    本案的最终结果是以被告人卢利“自愿认罪”而结案。第二次开庭后，由审理法院裁定对卢利改变了强制措施，将取保候审变更为逮捕。进入莱西市看守所不到3天，被告人卢利申请认罪，并主动表示向被害人赔偿损失，审理法院也对被告人卢利顺势作出了缓刑的判决。因辩护人拒绝继续为被告人做有罪的辩护和接受民事赔偿的诉讼代理，故没有收到最终的刑事判决书。但是，本案不管是指控被告人卢利构成妨害公务罪，还是指控其涉嫌故意伤害罪，其公诉机关的证据都是不充分。司法机关擅自改变对被告人的强制措施也是错误的，因为被告人除了依法正当地行使自行辩护外，两次开庭诉讼期间，并没有违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定的情形。