一、起诉书主要内容

1999年11月期间，被告人徐洪波在任青岛市房地产交易中心抵押处副处长期间，在承办由黄某、曲某（均另案处理）利用伪造的手续抵押贷款购买本市台东商业街18号地块D＃2单元502户抵押登记的复审过程中，由于对工作严重不负责任，对提供的材料严重不符合抵押登记条件的上述房产复审同意抵押登记，致使黄某等人凭此抵押登记骗取中国银行香港路支行的房屋抵押贷款人民币四十万元。
    公诉机关认为，被告人徐洪波身为在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。

    二、律师辩护的要点与效果
    我们接受本案被告人徐洪波的委托后，详细研究了起诉书副本和全部证据材料，多次与被告人见面，调查制作了谈话笔录，并进行了必要的证据调查。开庭时为被告人徐洪波做无罪辩护，下面是律师辩护意见的主要内容：
    通过今天的法庭审理，我们将控辩双方争议的焦点问题归纳如下：
    1、现有证据能否证明本市台东商业街十八号地块D＃二单元502户（下简称“D502户”）抵押登记复审系被告人徐洪波所为；
    2、不管是否是徐某复审，根据D502户抵押登记材料能否认定复审工作存在玩忽职守之行为；
    3、中国银行青岛市香港路支行（下简称“香港路支行”）向借款人黄某发放的D502户购房贷款是否有损失；
    4、香港路支行的损失与办理抵押登记手续之间是否有因果关系。
    辩护人认为，公诉机关对被告人徐洪波玩忽职守犯罪的指控不成立，即被告人徐某无罪。具体辩护意见如下：
    一、认定徐某实施了D502户抵押登记复审的证据不足。
    公诉人指控的证据主要有两个：其一是落款日期为1999年11的黄某抵押审批表中“科长意见”栏显示“徐洪波”的名字。公诉机关的逻辑是只有徐洪波本人知道自己的工作密码，而只有知道了徐洪波的工作密码，才能进入“科长意见＂栏进行复审”，并且显示“徐洪波”的名字。继而推论：既然审批表中显示“徐洪波”的名字，说明审批人肯定知道徐洪波的工作密码，由于只有徐洪波本人才知道自已的工作密码，审批人一定是徐洪波。围绕着这个思路，公诉人列举了许多证人证言，用意只有一个：证明只有徐洪波本人才知道工作蜜码，其他人没有知道的可能。其二是被告人徐洪波在案件初期接受讯问时的口供，口供承认是其复审。辩护人认为，仅凭以上证据认定徐某实施了D502户抵押登记复审行为，明显证据不足。
    第一、法庭调查过程中辩护人举了青岛市房地产交易中心（下简称“交易中心”）的证明、曲某押审批表、山某抵押审批表、孙某调查笔录和林某调查笔录五份证据。已经充分说明：徐洪波工作密码绝对不是只有徐洪波本人才知道，至少微机管理人员、实习学生和同事可能知道，其中至少微机管理人员出于工作需要，肯定知道，也就是说，每一个工作人员的密码对应的除工作人员本人外，至少还有微机管理人员。而微机管理人员既有交易中心专职的，也有外聘的电脑公司的工作人员。这还不包括另外一种可能：稍微懂一点电脑技术的话，完全可能通过交易中心的任何一台上网电脑打开存有工作人员密码表的数据库而获取密码。因为交易中心电脑工作程序的设计人员孙海岩已经证明，1999年限于当时的软硬件条件，程序使用的VFP语言平台，保密性不是很好。
    第二、被告人徐洪波在案件初期接受讯问的口供中确实承认D502户是其复审，但是后来经过回忆，确定不是其审批，并且已经向检察院提出。辩护人认为，交易中心抵押处负责青岛市内四区房地产抵押登记，被告人在抵押处工作期间，每年大约要审批二万个卷，平均每天要审批大约八十个卷，而在事隔近四年以后，要一下子回忆清楚某个卷是否是自己复审恐怕实在是勉为其难。经过较长时间的回忆，才有可能确认。因此，辩护人认为，被告人关于D502户是否是其复审的口供，应以后期在检察院的陈述和当庭陈述为准，即D502户不是被告人复审。        
   二、不管是否是徐洪波复审，根据D502户抵押登记材料，能否认定复审工作中存在玩忽职守之行为？

    公诉机关指控D502户复审抵押登记材料存在下列问题：无房屋配置图、预抵押证上无要抵押房屋，并且平面图未按规定用红线潘界。属于严重不符合抵押登记条件，经复审通过致使香港路支行被骗。辩护人认为，现有抵押登记材料可能不是尽善尽美，但是不能据此认定复审工作中存在玩忽职守之处，指控的内容与事实不符。
    1、审批案卷中有香港路支行、开发商和黄某三方盖章的整个小区的配置图和平面图，怎能认定无配置图呢（见侦查卷三第63页）？

    2、预抵押许可证上确实没有要抵押的房屋，但是这一点并不重要，因为预抵押许可证的存在本身并没有任何法律法规的依据。就是连交易中心内部的规范性文件都没有提到，之所以出现预抵押许可证，是交易中心对在建房屋抵押登记的一种摸索、一种尝试。从预抵押许可证本身看，经历了从无到有、从有到无（早已经取消）以及从多套房屋一个证到每房一证的过程；从抵押登记的要求看，从不需要到可能需要，从要复印伴到要原件直到什么都不要。交易中心工作人员田某、王某和岳某等人在接受检察机关讯问或询问时均回答，审查时要看预售许可证或预抵押许可证。预抵押许可证并不是办理抵押登记的一个必备要件，可有可无。因此，即使没有预抵押许可证或预抵押许可证上没有要抵押的房屋，也不能据此不给申请人办理抵押登记，因交易中心要依法行政。
    3、平面图未按规定用红线圈界是事实，但是，这一行为充其量只能算工作疏忽或工作有暇疵，不能算严重不负责任。因为按照公诉人的逻辑，如果抵押审查人员在D502户的平面图上划上了红线，工作就完善了。但是，从交易中心工作规则上要求，划不划红线没有任何关系。
    总之，早在1999年的当时，预售房屋许可证抵押登记是个新事物，应如何办理、如何审查并无具体明确的法律规定，全国都在探索，交易中心也不例外，也未明确规定工作标准。公诉机关以交易中心在“争创全国市场标兵申请材料”中的资料作为工作标准不能成立，因为工作标难必须由一定的组织，按照一定的程序制定并且对外发布才有效，申请材料只是为了评先进单位而临时制定的，实际工作并没有按其履行，辩护人举的证据六——交易中心的情况说明，已经充分证明了这一事实。没有工作标准意味着给予审查人员自由裁量的权利，也意味着职守不清。事实上，抵押处的工作人员也只能根据自已的经验，商量着干，摸索中改进。连标准都没有，连职守都不清，怎么能说玩忽职守呢？在这种情况下，指控工作人员玩忽职守，等于让工作人员个人为法律法规的不建立和不健全买单，为改革买单。实际上这是应当由全社会来承担的责任。
    综上所述，我们辩护人认为，根据现有抵押登记材料不能认定被告人复审工作中存在玩忽职守之行为，只能算其工作中难免出现的瑕疵而已。
    三、现有的证据不足以证明香港路支行向黄某发放的D502户购房贷款有损失。虽然香港路支行在D502户房屋办理了抵押登记后，发放了贷款四十万元，但是四十万元不能认定是损失。 

    1、不管抵押人黄某申请抵押登记提供的材料是否真实，借款合同经过公证后真实有效，香港路支行也依据借款合同发放了贷款，所以香港路支行的债权依法成立并受法律保护。在香港路支行未穷尽司法救济手段之前，尤其是最后经过起诉、申请法院强制执行等救济程序前，就认定四十万元是经济损失显然既没有法律依据，也不合情理。事实上，根据香港路支行提供的证据，黄某偿还了部分贷款本息，截止到2003年12月12日，黄某偿还贷款本金46765.91元，偿还利息31658.71元。
    2、抵押权是一种物权，自抵押登记之日成立。就本案来说，抵押登记部门既未撤销抵押登记，也没有法院生效的判决认定抵押无效，毫无疑问，香港路支行对D502户房屋享有抵押权。所以，根据《担保法》和《商业银行法》关于抵押权的有关规定，抵押债权如得不到清偿，香港路支行完全可以而且也应该行使对D502户房屋的抵押权，以房屋拍卖或变卖所得偿还黄某的债务。如果行使抵押权偿还债务后仍未得到全部清偿，而且债务人也无能力偿还债务，则剩余债务认定为经济损失还比较合理。因此，在香港路支行根据《担保法》和借款合同、抵押合同对D502户行使抵押权并且以所得清偿债务之前，认定购房贷款存在损失缺乏事实和法律依据。

    3、香港路支行已经按借款合同的约定将40万无贷款划入青岛市J房地产开发中心（下简称“J房地产”）帐户。既然司法机关认定黄某购房合同系伪造的，则J房地产取得香港路支行贷款没有任何法律依据，属于不当得利，应对香港路支行承担返还的责任。在香港路支行行使自已的权利之前，认定贷款已经全部损失显然不合理。
    总之，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。区分玩忽职守罪与非罪的界限要看是否致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，如果没有损失，当然就缺少构成玩忽职守犯罪的客体要件。
    四、不管香港路支行有无损失，办理抵押登记手续有瑕疵与香港路支行损失之间没有因果关系。公诉机关指控被告人徐洪波由于给D502户复审同意抵押登记，致使黄某等人凭抵押登记骗取银行房屋抵押贷款四十万元，银行遭受四十万元的损失，不能成立。
    1、徐洪波只是抵押处负责复审人员，而复审只是一个中间环节，前面程序有收件人员、初审人员把关，后面程序有处长决定抵押申请是否符合条件，是否同意初审和复审人员的意见、准予登记。仅仅徐某本人同意，D502户不会取得抵押登记，也就不会有香港路支行发放贷款，造成所谓损失。
    2、对借款人的还款能力、抵押物的权属和价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查是商业银行法（新旧法规定完全相同）规定的贷款银行的法定义务。 
   《商业银行法》第36条规定：“商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。而对发放的贷款进行监管也是银行的法定义务。”《青岛市房地产抵押条例》第36条规定：“购房担保贷款必须在贷款银行专户储存，专款用于商品房屋建设，并接受贷款银行的监督”。根据《公证暂行条例》规定，公证处在对上述合同公证时，有义务审查文件和资料的真实性、合法性。
    香港路支行在签订借款合同和抵押合同时，公证处进行公证时，是否履行了法律明确规定的义务？答案显然是否定的。而且与抵押登记审批案卷中存在的一点瑕疵相比，毫无疑问，香港路支行和公证处的过失要严重得多。因为香港路支行和公证处都有明确的法律依据可循，而抵押登记审批人员却连现成的规范化文件都没有。因此，将香港路支行贷款不能得到偿还的责任归咎于抵押登记审批案卷中存在的一点瑕疵，实在难以自圆其说。
    综上所述，辩护人认为，现有证据不能证明D502户抵押登记复审系被告人徐某所为，根据现有抵押登记材料不能认定复审工作中存在玩忽职守之处，而且香港路支行向黄宏伟发放的D502户购房贷款并没有造成损失，即使有损失，损失与抵押登记手续有瑕疵之间没有因果关系。
    另外，通过本案的审理，我们辩护人认为，无纸化办公诚然代表了高效、代表了节约环保和进步，代表了未来，应当充分肯定。但是凡事都有两面性。交易中心的无纸化办公的突出弊端就是事后难以追溯。除非密码管理能绝对保证一个密码对应一名工作人员，否则无纸化试验的同时仍然应当建立并保存书面档案。
    因此，公诉机关对被告人徐洪波构成玩忽职守犯罪的指控不能成立——依法宣告被告人徐某无罪。

本案开庭后不久，青岛市市南区人民检察院向审理法院申请撤回起诉，审理法院依法裁定准许撤回起诉。并作出于2005年4月21日作出《刑事裁决书》如下：