案例八  李维兴涉嫌挪用公款/挪用资金

              ——合法借贷的公司行为是反驳二次起诉作无罪辩护的基础

一、起诉书主要内容

    被告人李维兴利用担任青岛F集团有限公司贸易批发分公司经理的职务便利，于1996年9月将本单位资金78 000余元借给赵X智用于个人经营活动；于1996年12月将本单位资金70 000余元借给赵X平用于个人经营活动。至今未还。
    公诉机关认为，被告人李维兴将本单位资金借贷给他人使用数额较大，其行为发生已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应以挪用公款罪处罚。
    二、律师辩护的要点与效果
    接受本案被告人李维兴的委托后，详细研究了起诉书副本和全部证据材料，多次与被告人见面，调查制作了谈话笔录，并进行了必要的证据调查。开庭时为被告人李维兴做无罪辩护，下面是律师辩护意见的主要内容：
    一、起诉书指控被告人李维兴的行为不具备挪用公款罪的客观要件。
    第一、与赵X智的第一笔款是企业之间的拆借行为；与赵X平第二笔款是企业自己的投资行为。被告人不具各“利用职务之便”和“挪用”的行为特征。众所周知：所有法人的行为都是以自然人行为来实现，区别法人行为还是个人行为的重要标志是有权代表法人行为的自然人是否是为了企业的利益，并且有权代表法人的全体自然人是否形成合意。本案第一笔借款是为了企业50万元承兑汇票的贴现，获得到企业流动资金而进行的借款，并且此笔借款是经过企业领导成员的一致同意。此事实已由公司副经理姜某、于某、公司副经理兼会计官某以及赵X等证人的证言笔录中充分证明。本案第二笔所借给赵X平的资金，实质是公司自身经营投资，不是借款，更不是起诉书指控的所谓“用于个人经营活动。”因为赵X平无论是签订合同、履行合同，发生纠纷、财务报表、缴纳税款等一切都是以公司的名义进行。从法律关系上看，赵X平与公司之间是代理与被代理关系。所以X赵平用款是企业投资而非借款，更非是借给个人经营活动的挪用公款之行为。此事实由官某、姜某、于某、赵X平等人证言笔录及青岛市G区法院（1995）G经初字第29号民事判决书等证据证明。
    第二、公民与企业之间借贷行为受法律保护，并非一概认定为挪用资金或挪用公款。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题总是的批复》（1999年2月9日法释［1999］3号）规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效……”可见：只要公民与企业双方借贷行为为了各自的利益，借贷权利义务明确，是法律所允许，不应按挪用公款罪处理。
    第三、本案两笔借贷行为手续齐全，财务记帐明确，符合企业财务管理制度。侦查卷第42－45页证明：赵X平的借款、还款在帐目上明确、清晰，会计是严格按财会记帐方式和科目记帐，其支票、发票和记帐凭证吻合一致，符合企业财务管理的形式要件。侦查卷第47页记载是青岛H总公司贸易发展公司与赵X智之间的借贷凭证，该证据记载了借贷主体、借款本金、借款利息、借款时间等，基本具各了民间借贷的民事法律关系要件。侦查卷第48－50页、第52－55页明确记载了赵X智还款时间、数额、其支票、现金、发票和记帐凭证科目明确一致。可见两笔款项内容和形式都符合公司的财务管理制度。
    第四、1988年4月6日最高人民法院通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，挪用公款归个人或者他人使用的最大外界限度只能包括私有公司、私有企业使用的情形。如果挪用单位资金给国有公司、国有企业或者有限责任公司、有限股份公司、联营性质的公司使用的，则不能构成挪用公款罪。本案中，第一笔款借给的对象是一个三人出资成立的有限责任公司；第二笔虽然表面上借给赵X平个人，而赵X平的一切行为都代表公司。
    二、起诉书指控被告人的行为并没有侵害我国刑法关于挪用公款所保护的客体。挪用公款罪所侵害的客体是国有企业的资金使用权和收益权。在本案中，两笔借款的行为的目的都是为了充分发挥企业资金使用效能、增加企业的收益。
    第一、借款给赵X平的资金其崔国平是以企业的名义使用，其签订合同、财会报表、缴纳税款、对外发生诉讼都是以赵X平所在公司进行，尤其是赵X平每年向企业交纳2万元利润，更说明企业是投资，投资后获得回报，而非借贷行为。这些事实由下列证据证明：1、官某2000年11月30日、2001年3月2日证言材料；2、姜某2000年11月28日、2001年3月9日证言材料；3、于某2 000年11月27日、2001年3月2日证言材料；4、青岛市G区人民法院（1995）G经初字第29号民事判决书；5、侦查卷第51、第44页记载的企业帐户：商业银行信通分行账号2012002050从1995年1月给赵X平使用；6、侦查卷第24－28页证人赵X平2000年8月3目的证言笔录；7、侦查卷第29－31页：证人赵X平2000年10月9日的证言笔录；8、企业申请营业范围变更登记事项：赵X平的行为是在企业经营范围之内。
    第二、借给赵X智的资金是因为企业需要经营流动资金，急待将50万元承况汇票进行贴现，在此之前找多人都不能贴现。为了企业的经营，经公司领导集体同意，决定让赵X智帮助贴现。赵X智在实现贴现的过程中提出借用资金，得到了企业领导成员的一致同意，在贴现的款中直接扣除借款。可见此借款行为是企业与个人之间为实现经济目的形成的互惠行为：一个是为了贴现实现流动资金用于企业经营；一个是为了得到借款而帮助实现贴现。
    三、借款之目的是为了企业经营活动，获得更大的经济利益，而非挪用公款之非法故意，即不具备挪用公款的主观要件。
    第一、从前论述的证据可知：无论是企业投资授权给崔国平用于经营，还是借给崔学智资金而实现50万贴现目的，其主观目的都是为了企业经营，扩展业务实现更大的效益。故无挪用企业资金而恶意侵害企业资金使用权之故意。
    第二、被告人主观上没有为个人谋取私利的目的。第一笔款出借是为了公司获得启动资金，使公司能生存和经营；第二笔款是为了公司完成主管公司下达的指标和获得每年2万元的收益。
    四、借款行为期间的单位名称应为：青岛H总公司贸易发展公司。
    第一、借款或投资的行为期间是1996年9月至1 996年12月期间。需根据青岛F集团有限公司文件（97）青F集民字第61号“青岛F集团有限公司董事会关于部分企业理发名称的决议”是于1997年3月31日变更生效，即将原来的“青岛G总公司贸易发展公司”更名为“青岛F集团有限公司贸易批发分公司”。青岛市工商行政管理局根据此文件于1997年12月22日进行变更注册登记。因此借款、投资的行为期间之企业名称应是青岛G总公司贸易发展公司。
    第二、由于企业改制性质发生变化，适用法律不同。变更前是国有企业，而变更后是有限责任公司。前者适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，其企业享有的权利有所不同。被告在青岛G总公司贸易发展公司的行为，适用的是经理（厂长）负责制其被告之权力更加宽泛，从而被告在法律许可的较宽泛权力之下的行为更能代表企业之法人行为。事实上，青岛F集团授予被告人的权限正是：“负责公司的全面经营业务工作”。并且在借用两笔款项时征得企业其他负责人的同意或事后认可，其权力范围没有超出当时法律允可的范围，故不构成挪用公款罪。
    五、起诉书适用法律错误。

    被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法》修订前，依照《刑法》第十二条的规定，如果被告人的行为构成犯罪，应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条。实践中，企业之间拆借的实例很多，只要不是为了个人私利，不能认定有罪。下例被告人张庆国、夏朝军涉嫌挪用资金罪，最后法院以不具备法律规定的“个人决定将公款供其他单位使用谋取个人利益的”的行为，依法宣告二被告人无罪。
    理论和司法实践都表明，起诉书指控被告人李维兴之挪用公款罪的罪名不成立，其行为不具备挪用公款罪的客观要件；其行为没有侵害我国刑法所保护的挪用公款罪的犯罪客体；同时也不符合本罪的主观要件特征。望合议庭全面核实本案的证据材料，充分考虑辩护人的辩护意见，判决被告人无罪。

    公诉机关根据开庭辩护人的辩护意见，调整了原来起诉书适用法律和罪名的错误，撤回原来的起诉书，又重新起诉，下面是第二次起诉书主要内容。

    被告人李维兴利用担任青岛F集团有限公司贸易批发分公司经理的职务便利，于1996年9月将本单位资金78 000余元借给赵X智用于个人经营活动；于1996年12月将本单位资金70 000余元借给赵X平用于个人经营活动。至今未还。

    公诉机关认为：被告人李维兴将本单位资金借贷给他人使用数额较大的行为发生在《中华人民共和国刑法》修订前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，其行为适用全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条，应以挪用公司资金罪处罚，
    第二次开庭一周后公诉机关撤回起诉，但一直没有重新提起诉讼，被告人忐忑不安地几次请求检察机关给一个“说法”，但至今没有得到书面答复。多次向辩护人咨询结果，辩护人也很无奈、不知给予如何指导被告人行使诉讼权利。