广西壮族自治区北海市中级人民法院
                         民事判决书

                                                                                              (2013)北民一终字第154号
      上诉人(一审被告)：庞某光，男，1968年4月11日出生，汉族，住所地北海市海城区独树根西路二巷20号。
      委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。
      被上诉人(一审原告)：何某娟，女，1975年8月22日出生，汉族，住所地北海市海城区独树根西路二巷20号。
      上诉人庞某光因与被上诉人何某娟离婚纠纷一案，不服北海市海城区人民法院(2012)海民初字第1667号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月23日组织双方进行调解。本案现已审理终结。
      一审法院审理查明：2000年7月间，原告何某娟与被告庞某光经过他人介绍相识恋爱。同年11月7日，双方登记结婚。2001年10月12日，原、被告生育儿子庞某某。原、被告在婚前及婚后一段时间的感情较好，但在儿子出生后，双方开始为家庭琐事产生矛盾并时常发生争吵，在争吵的过程中，被告打骂过原告。2012年1月30日，原告曾向该院提出起诉请求与被告离婚，但该院判决不准予原、被告离婚后，原、被告的夫妻关系没有得到改善。本案在审理过程中，该院依法征询原、被告的儿子庞某某的意见，庞某某已明确表示对原、被告离婚无异议，并表示愿意跟随原告一起共同生活。此外，原告认为原、被告没有共同的财产和债权债务，并明确表示不需要被告承担儿子的抚养费用。
      一审法院认为：原告何某娟与被告庞某光虽然是经过他人介绍相识恋爱，但在结婚后未能建立起深厚的夫妻感情，双方常为家庭琐事产生矛盾并时常发生争吵，被告还在争吵的过程中打骂原告，严重地损害了夫妻感情。在原告向该院提出起诉请求与被告离婚，该院判决不准予原、被告离婚后，原、被告的夫妻关系并没有得到改善，双方的夫妻感情确已破裂，现原告再次提出起诉请求与被告离婚，应予准许。为了保护当事人的合法权益，遂依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、准许原告何某娟与被告庞某光离婚；二、婚生儿子庞某某由原告何某娟携带抚养，抚育费用由原告独自承担。案件受理费300元减半收取，计150元由原告何某娟负担。
      上诉人庞某光不服一审判决，上诉称：1、一审法院审理程序错误，从而不能保障上诉人的民事诉讼权利、婚姻家庭的人身权利和财产权利。上诉人只是在开庭时晚到20分钟，一审法院就剥夺了上诉人参加庭审的诉讼权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定。本案属于按照简易程序审理的简单民事诉讼案件，法院并没有查明上诉人迟到庭的理由，也没有给上诉人打电话催促。上诉人在外做工，骑摩托车塞车晚到庭不足20分钟，法院就以缺席开庭审理，于情于理于法不符。即使上诉人晚到庭20分钟，法院也应当履行告知上诉人的法律规定应当告知的义务，也应该向上诉人简单调查了解涉案的基本事实和相关证据，不应将上诉人拒之法庭之外。上诉人晚到庭20分钟，法院就当庭宣判，可见，一审判决书早巳准备好，显然属于先判决后调查的违法倒置情形。
      2、一审判决认定上诉人打骂过被上诉人不符合事实，也没有证据支持。在一审诉讼过程中，被上诉人一共提供4份证据，这些证据都没有证明上诉人打骂过被上诉人。事实上，上诉人与被上诉人只是因生活琐事发生争执，也是夫妻发生矛盾的常见现象，打骂被上诉人只是被上诉人起诉时的自述内容，法院将其“移植”至“本
院认为”属于缺乏证据支持的臆断。故此，一审法院依据所谓的打骂为由判定双方的夫妻感情已经破裂是没有证据支持的。
      3、一审判决将婚生儿子庞放清判决由被上诉人抚养错误，儿子的真实意思表示是自愿与上诉人(其父亲)共同生活。一审法院认定庞某某愿意与被上诉人共同生活不是其真实意思表示。事实上，被上诉人长期在外忙于生意，儿子的生活和学习都是由上诉人照顾。一审判决后，上诉人的诉讼代理人在见证人的证明下征询儿子真实意见是其自愿与上诉人共同生活，并书写了自己的意见。故此，一审法院将婚生儿子判决与被上诉人共同生活违背庞某某的真实意思。
      4、一审法院判决儿子的抚育费由被上诉人独自承担，剥夺了上诉人抚养和教育婚生儿子的权利和义务，更不利于未成年人的生活学习和心理健康。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款之规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”一审法院仅凭被上诉人的个人意愿，判决由被上诉人独自承担抚养费，剥夺了上诉人离婚后对婚生儿子的最基本权利。双方的儿子不满12周岁，对于家庭、父母婚姻以及社会都缺乏了解，当其最关心的父母离婚后抚育费全部由母亲承担时，感觉法院的判决一方面是不让父亲与自己一起生活，另一方面又不承担自己的生活和学习(可能还有医疗等意外)费用。本来离婚就给其造成出生以来的最大心理阴影，这样一来，更对其心理造成又一次更大冲击，对于未成年人的成长非常不利。
      5、一审法院认定离婚双方没有共财产错误，被上诉人在外经营开店，其经营店铺的利润和股份，上诉人应当依法享有分配权和股份占有权。被上诉人故意隐瞒其在外经营的事实，严重损害上诉人的财产权利。
      6、一审法院没有调查上诉人与被上诉人的实际居住状况，也没有理清如双方离婚后与儿子的居住权的分配问题，不利于双方矛盾的解决。上诉人早于2001年2月8日就迁入被上诉人处，与其父母一同生活12年之久，上诉人原迁出地已没有房屋和土地，如离婚，上诉人仍然应该在迁移后的独树根路180号居住生活。
      综上所述，请求二审法院依法：1、撤销北海市海城区人民法院(2012)海民初字第1667号民事判决；2、判令不准许上诉人与被上诉人离婚；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

      被上诉人何某娟答辩称：上诉人上诉所称不是事实。首先，上诉人与被上诉人结婚后，曾经在被上诉人父母处居住过，但并不是长期居住，而且父母的房屋与上诉人、被上诉人均无关。其次，被上诉人并没有在外经营开店，一直都是给他人打工，也从来没有收到过上诉人交的一分钱生活费。由于上诉人婚后经常猜疑、打骂被上诉人，被上诉人的人身安全受到严重威胁，双方夫妻感情已完全破裂，不可能继续一起生活，坚决要求离婚。婚生儿子如果自愿与上诉人一起生活，被上诉人也没有意见，并同意支付抚养费。因此，请求二审法院依法作出判决。
      二审期间，上诉人庞某光向本院提供以下新证据：1、户主为何世兴的居民户口簿、合浦县西场镇大窝塘村民委员会出具的证明，以证明上诉人居住在被上诉人父母家的事实以及从原籍迁出的事实；2、婚生儿子庞某某写的“我的意见书”，以证实儿子在双方离婚后自愿随上诉人一起生活。
      被上诉人何某娟对证据1的真实性无异议，但不同意上诉人以此证明其长期居住在被上诉人父母家的主张。对证据2真实性有意见，认为是上诉人逼迫儿子写的。
      本院对上诉人提供的二份证据的真实性予以认可。
      上诉人庞某光对一审审理查明的事实，除认为其没有打骂被上诉人外，其他无异议。被上诉人何进娟对一审查明的事实无异议。本院对双方均无异议的一审查明的事实予以确认。
      二审另查明，上诉人与被上诉人结婚后一直没有购买属于夫妻共同的房屋，双方要么在被上诉人父母家居住，要么租房住。被上诉人何某娟于2011年3月始就没有与上诉人在一起吃饭，2012年后双方不在一起居住生活。双方均表示婚后无值钱的共同财产，也没有债权债务，被上诉人明确表示放弃家中所有的财产。
      还查明，上诉人庞某光于二审庭审时明确表示对其上诉状中所称的被上诉人在外经营开店的主张予以撤销。被上诉人亦当庭表示其每月收入约2000元左右。就婚生儿子庞某某应该跟随谁一起生活的问题，双方当事人均表示同意由本院去征询庞某某的意见，不管结果如何双方都愿意接受。经本院征询庞某某意见，其表示愿意
跟随上诉人一起生活。被上诉人亦明确表示尊重儿子意见，并自愿每月支付儿子抚养费300元。上诉人称被上诉人坚持离婚的话，儿子必须跟随其一起生活，其不要被上诉人支付抚养费，但被上诉人必须赔偿其30万元的安家费。
      综合诉辩双方的意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人庞某光与被上诉人何某娟的夫妻感情是否确已破裂，应否准许离婚；2、婚生儿子庞某某跟随上诉人一起生活，被上诉人应否支付抚养费及支付多少；3、一审诉讼程序是否违法。
      关于第一个争议焦点，即上诉人庞某光与被上诉人何某娟的夫妻感情是否确已破裂，应否准许离婚的问题。本院认为，上诉人与被上诉人虽经自由恋爱而结婚，但是婚后未能好好经营家庭生活，常为生活琐事争吵甚至打骂。被上诉人两次向法院提起离婚诉讼，并于2012年搬离家后一直没有回来与上诉人共同生活。上诉人亦没有坚决表示不同意离婚，只是要被上诉人赔偿其30万元才同意。由此可见，双方夫妻感情确已破裂，一审法院判决准许双方离婚并无不当，本院予以维持。
      关于第二个争议焦点，即婚生儿子庞某某跟随上诉人一起生活，被上诉人应否支付抚养费及支付多少的问题。本院认为，双方的婚生儿子庞某某已年满11岁，其自愿跟随上诉人一起生活，被上诉人对此亦无异议，本院予以准许。上诉人称如儿子跟随其生活，不要对方支付抚养费，但其该主张的前提条件是要被上诉人支付
30万元的安家费，故不要求对方支付抚养费不是其真实意思表示。被上诉人每月工资收入2000元左右，按照法律规定其支付儿子的抚养费不能少于其工资的20％-30％，即400-600元。鉴于上诉人经济收入不稳定，无自己的房屋居住，一直以来都是租房住，经济开支较大，本院予以酌情考虑，判令被上诉人每月支付500元抚养费给上诉人较为合理。
      关于第三个争议焦点，即一审诉讼程序是否违法的问题。本院认为，一审法院已依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人对开庭时间已知晓，一审法院没有义务在开庭前一天再次敦促其注意开庭时间。而上诉人开庭迟到的理由是晚上干活太累以及路上塞车，这不属于法律规定的正当由，一审法院按时开庭并作出缺席判决的做
法并没有违反法律的规定。上诉人上诉主张一审法院程序违法理由
不能成立，本院不予支持。
      综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理也无不当，本院本应予以维持。鉴于二审出现的新情况，即婚生儿子自愿跟随上诉人一起生活，被上诉人也无异议，本院对一审判决主文予以变更。上诉人庞某光上诉理由部分成立，成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
      一、维持北海市海城区人民法院(2012)海民初字第1667号民事判决第一项；
      二、婚生儿子庞某某跟随上诉人庞某光一起生活，被上诉人何某娟须每月支付抚养费500元给上诉人庞某光至庞某某18周岁时止(该款被上诉人于每月1 0日前文付给上诉人)。
      一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，合计600元，由上诉人庞某光负担300元，被上诉人何某娟负担300元。
      本判决为终审判决。