山东省青岛市中级人民法院
                            民事判决书
                                                                                             (2005)青民三初字第289号
      原告长沙巨星轻质建材股份有限公司，住所地长沙市芙蓉中路185号。
      法定代表人蒋暾，董事长。
      委托代理人董秀生，山东天润律师事务所律师。
      委托代理人赵成民，山东天润律师事务所律师。
      被告青岛坚固建筑材料有限公司，住所地青岛即墨市七级镇卫生院。    ，
      法定代表人李勇，经理。
      委托代理人李秋航，山东博论律师事务所律师。
      原告长沙巨星轻质建材股份有限公司(以下简称长沙巨星)与被告青岛坚固建筑材料有限公司(以下简称青岛坚固)不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告委托代理人董秀生、赵成民，被告委托代理人李秋航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
      原告长沙巨星诉称：原告是国家级重点项目“现浇砼无架空心楼盖”技术的发明单位。其“GBF高强薄壁管及其在现浇空心楼盖中的应用”技术，多次获得国家有关部、局颁发的各种奖项。被锆非法从案外人王本淼处获得技术后，冒用原告的“重点国家级火炬计划项目、建设部科技成果重点推广项目、国家重点新产品、采用国际标准新产品”等称号进行宣传。被告擅自篡改建设部科技成果推广项目文件，将文件中属于原告的“GBF高强薄壁管及其在现浇空心楼盖中的应用”项目，改为被告的“BDF高强薄壁管及其在现浇空心楼盖中的应用”。“GBF“是原告依法注册的商标，在建筑材料方面具有很高的知名度。被告采用只改变一个字母的“反向假冒”行为，造成了社会公众的误认，淡化了原告知名商标的识别性。被告的行为既属于不正当竞争，又属予商标侵权。综上，请求本院判令：1、被告立即停止侵权行为；2、被告向原告赔偿不正当竞争经济损失人民币十万元；3、被告向原告赔偿商标侵权经济损失人民币十万元；4、被告在《青岛日报》等媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；5、诉讼费由被告承担。
      被告青岛坚固辩称：“GBF高强薄壁管及其在现浇砼空心楼盖中的应用”与“BDF高强薄壁管及其在现浇砼空心楼盖中的应用”分属两个独立的专利产品，二者不存在进行不正当竞争的基础；被告仅是在自己经营的范围内合法的使用BDF的专利产品，不存在冒用原告的荣誉称号进行非法宣传的情况，也不存在擅自篡改建设部科技，或果推广项目文件的情况。被告对原告没有进行过任何侵权行为；“GBF“是被告依法注册的商标，被告合法使用自己的商标，不存在对原告商标的“反向假冒”问题。综上，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。
      原告长沙巨星与被告青岛坚固分别向本院提交了证据以支持各自的诉辩主张，本院对原、被告双方的证据分析认定如下：
      原告证据：
      1、湖南省工商行政管理局如具的企业登记公示资料，证明原告的法人资格和企业名称变更情况；
      2、原告的商标注册证，证明GBF是原告合法注册的商标；
      3、湖南省名牌产品审定委员会颁发的名牌证书，证明愿告的GBF高强薄壁管、轻质墙板是湖南省名牌产品；
      4、建设部科技成果重点推广项目证书，证明原告的GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用获得建设部科技成果重点推广项目，项目编号为99011，证书编号为99012；
      5、建设部科技成果重点推广项目牌，证明原告的GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用获得建设部科技成果重点推广项目，项目编号为99011；
      6、国家重点新产品证书，证明GBF高强薄壁管在1999年11月获得科学技术部等五部门批准的国家重点新产品；
      7、国家级火炬计划项目证书，证明原告的GBF高强薄壁管及其在现浇砼空心楼盖项目获得科学技术部重点国家级火炬计划项目；
      8、采用国际标准产品认可证书，证明原告的GBF高强复合薄壁管获得湖南省技术监督局采用国际标准认可；
      9、被告青岛坚固与王本淼的协议书，证明被告的薄壁管技术是从王本淼处得。
      被告青岛坚固对原告以上九份证据的真实性及证明的问题均没有异议，本院对该九份证据予以采信。
      10、长沙市公安局关于通缉王本淼的证明，证明王本淼窃取了原告的薄壁管技术。被告对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为王本淼未经审判不能认定其罪名。本院对该证据的真实性予以确认；
      11、撤销“湖南省立信建材实业有限公司”的“建科评（2000）041号《混凝土薄壁简体构件》建设部科技成果评估证书”的通知，证明建设部已经撤销了被告产品的科技成果评估证书。被告对该证据的真实性无异议，但认为撤销的原因是由于湖南省立信建材实业有限公司工商登记名称变更所致。本院对该证据的真实性予以确认；
      12、原告产品的宣传材料，证明原告的宣传方式。被告对该证据的真实性不予认可。本院认为，原告提交的该证据系原告为宣传其产品而制作的宣传册，被告欲否认其真实性，应提交相反的证据予以证明。被告未提交相应的证据，因此，本院对该证据的真实性予以确认；
      13、被告产品的宣传材料，证明被告的侵权事实。被告对该证据的真实性不予认可，认为没有印发过此种宣传资料。本院对该证据将在后文中结合本院的证据保全情况进行认定；
      14、律师费发票。被告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。
      被告证据：
      1、(2004)青民三初字第307号民事判决书，证明1)被告作为ZL98231113.3专利青岛地区的独占被许可人，对该专利有合法的使用权利。2)山东金富房地产开发有限公司在该案中处于被告地位，与青岛坚固有利益冲突。原告对该证据的真实性无异议，对欲证明的问题有异议，认为王本淼的ZL98231113.3专利权系窃取。本院对该证据的真实性予以确认；
      2、“BDF”的商标注册证，证明“BDF’’是湖南省立信建材实业有限公司依法注册的商标。原告对该证据的真实性无异议，但认为该商标是图形及汉字“标夫”，不是“BDF“。本院对该证据的真实性予以确认；
      3、2004年建设部科技成果推广项目证书，证明湖南省立信建材实业有限公司的“BDF薄壁简体构件及在现浇空心楼板中的应用技术”被列为2004年建设部科技成果推广项目，项目编号为2004028，证书编号为2004030。原告对该证据无异议。本院对该证据予以采信；
      4、湖南省建设科技成果推广项目证书，证明湖南省建设厅将湖南省立信建材实业有限公司的“BDF薄壁篱体构件及在现浇空心楼板中的应用技术”作为推广项目。原告对真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
      5、2004年《建设部科技成果推广项目简介汇编》，证明建设部将编号为2004028的“BDF薄壁简体构件及在现浇空心楼板中的应用技术”作为推广项目。原告对该证据的真实性有异议，认为该汇编为非公开发行出版刊物。本院认为该证据与被告提交的证据3均证明2004年建设部将编号为2004028的“BDF薄壁简体构件及在现浇空心楼板中的应用技术”作为推广项目，属证明同一事实，本院对该证据予以采信；
      6、2004CPXY《建筑产品选用技术》，证明建设部工程质量安全监督与行业发展司、中国建筑标准设计研究院将“BDF高强混凋：土薄壁管”作为推广技术。原告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认；
      7、青岛市建设委员会青建住字(2004)3号文件及青岛市建设工程推广应用新材料(部品)目录入选证明，证明被告的混凝土薄璧简体构件作为应用新材料进行推广。原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认；
      8、高新技术产品认定证书，证躜“BDF’’  薄壁简体构件获得青岛市科学技术局商新技术产品。原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认；
      9、公证书，证明“BDF"是经过国家商标局正式注册的商标。原告对该证据的真实性及说明的问题均无异议。本院对该证据予以采信。
      本院于二00五年一月五日作出了(2005)青民三初字第289-2号民事裁定书，对被告青岛坚固存放及散发的被控侵权宣传材料予以证据保全。二00五年一月二十七日，本院在案外人山东金富房地产开发有限公司金富大厦工地处保全名称为“砼薄壁筒体(BDF薄壁管)在现浇砼空心楼板中的应用”的宣传材料一份，封面下方印有“青岛坚固建筑材料有限公司”。内有散页五张，包括：被告企业手去人营业执照一张、青岛市建设新技术推广认定备案证(副本)一张、产品质量合格证书一张、混凝土薄壁筒体构件检验报告两张。其中在青岛市建设新技术推广认定备案证(副本)、产品质量合格证书上有被告的公章，除散页外，该宣传材料与原告的证据13一致。被告对法院证据保全的程序本身无异议，但对保全的证据有异议，认为在另一案中本案被告与山东佥富房地产开发有限公司是原、被告，与被告青岛坚固有利害关系。本院认为，本院依法定程序到案外人山东金富房地产开发有限公司处进行保全，其证据保全的程序及过程是公正合法的。被告没有证据证明案外人山东金富房地产开发有限公司伪造证据。二00五年一月二十七日，本院依法到被告处保全，其法定代表人称：宣传材料在即墨公司里，需要的话可以提供。但直至规定的双方当事人提交证据截止日仍未提交。因此，被告无相反证据证明其印制并散发的宣传材料与本院证据保全的宣传材料不一致。本院对证据保全的宣传材料系被告印制并散发的事实予以确认，同时，对原告提交的证据13予以采信。
      根据以上本院对双方当事人提交证据的分析、认定，以及双方当事人的陈述，经审理本院查明以下事实：
      原告长沙巨星系产品“GBF高强薄壁管”的生产企业，其产品应用于现浇混凝土空心楼盖中。获得过湖南省名牌产品、建设部科技成果重点推广项目(项目编号为99011，证书编号为99012)、国家重点新产品、重点国家级火炬计划项目、采用国际标准产品等称号。其注册的商标为图形加英文“GBF’’。
      原告宣传材料名称为“现浇砼空心(GBF高强薄壁管)无梁楼盖技术”，封面左上角印有：重点国家级火炬计划项目、建设都科技成果重点推广项目、国家级新产品试产计划项目、国家重点新产二品、国家专利技术产品、湖南省优秀新产品、采用国际标准产品，宣传材料的附件一为建设部1999年科技成果重点推广项目表，其中99011号为“GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”。
      2002年4月1 0日，被告法定代表人李勇与湖南省立信憨材实业有限公司、王本淼签订《专利实施许可合同》，取得“混凝土薄壁筒体构件”专利技术。2002年8月2 8日，被告与李勇、专利权人王本淼签订协议书，将《专利实施许可合同》中李勇的权利义务转让给被告青岛坚固。
      被告青岛坚固系产品“BDF薄壁管”的生产企业，其产品应用于现浇混凝土空心楼盖中。获得过2004年建设部科技成果推广项目，湖南省建设科技成果推广项目、建设部工程质量安全监督与行业发展司、中国建筑标准设计研究院推广技术、入选青岛市建设工程推广应用新材料(部品)目录。
      被告宣传材料的名称为“砼薄壁简体(BDF薄壁管)在现浇砼空心楼板中的应用”，封面左上角印有：重点国家级火炬计划项目、建设部科技成果重点推广项目、国家级新产品试产计划项目、国家重点新产品、国家专利技术产品、采用国际标准产品。宣传材料的附件一为建设部1999年科技成果重点推广项目表，其中99011号为“BDF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”，汉字部分被加大加粗突出使用。被告向案外人山东金富房地产开发有限公司散发了该宣传材料。
      原告为进行诉讼，支付律师费人民币2万元。
      结合原、被告双方的诉、辩主张，本院归纳双方的争议焦点为：1、被告的行为是否构成商标侵权；  2、被告的行为是否构成不正当竞争：3、侵权责任及赔偿数额如何确定。

      针对第一个焦点问题，本院已作出(2005)青民三初字第289-3号民事裁定书，以不属于人民法院受理范围为由，驳回了原告对被告关于商标侵权的起诉。
      针对第二个焦点问题，本院认为，原、被告双方系生产同类产品的企业，其产品用途一致，具有相同的市场，存在竞争关系。从本院查明的事实中可以看出，原告的产品获得过湖南省名牌产品、建设部科技成果重点推广项目(项目编号为99011，证书编号为99012)、国家重点新产品、重点国家级火炬计划项目、采用国际标准产品等称号。这些称号是国家有关部门对原告产品性能、质量的一种肯定的正面评价。原告将获得的称号用于其产品的宣传，能够在市场竞争中赢得一定的优势。被告青岛坚固在其制作并散发的宣传材料附件一中，冒用了原告获得的项目编号为99011的“建设部科技成果重点推广项目”称号。在建设部1999年科技成果重点推广项目表中，将原告的“GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”改为“BDF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”，并将字体加大加粗突出使用。被告并未获得该称号，被告的该行为构成了对其产品的虚假宣传，使人误认为其产品是建设部“科技成果重点推广项目”，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条(一)款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”、第九条(一)款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定。同时，削弱了原告在市场中的竞争地位，构成不正当竞争行为。
      关于第三个焦点问题，本院认为，基于上述对第二个焦点问题的分析、认定，被告在其印制和散发的宣传材料中，冒用原告获得的“建设部科技成果重点推广项目”称号，构成不正当竞争，应当承担停止侵权的法律责任。由于双方生产的产品为同一类，其产品亦是销往相同的市场，被告的不正当竞争行为削弱了原告产品在市场中的竞争地位，必然会侵害原告的经济利益，给原告造成经济损失。本院结合原告为制止侵权所支出的费用，确定被告向原告赔偿损失人民币七万元。被告的不正当竟争行为侵犯的是原告的财产权，而赔礼道歉、消除影响是对人身权、法人名誉权的侵犯所产生的民事责任。因此，本院对原告请求被告在《青岛日报》等媒体上向原告赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。
      综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条(一)款、第九条(一)款的规定，判决如下：
      一、被告青岛坚固建筑材料有限公司立即停止在其宣传材料中使用原告所获得称号“建设部科技成果重点推广项目”的侵权行为；
      二、被告青岛坚固建筑材料有限公司于本判决生效起十目内，给付原告长沙巨星轻质建材股份有限公司经济损失人民币七万元；
      三、驳回原告长沙巨星轻质建材股份有限公司的其它诉讼请求。
      案件受理费人民币三千五百一十元、诉讼保全费人民币三千五百二十元，共计人民币七千零三十元，由原告承担二千零三十元，被告承担五千元。原告已预交，被告予本判决生效起十日内向原告给付。
      如不服本判决，当事人可以在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

                                                            审    判  长  闫  春 光

                                                            代理审判员  邱      松

                                                            代理审判员  陈 明 明

                                                               二00五年六月五日

                                                            书   记   员  林 鸿 姣

                         山东省高级人民法院
                      民事判决书

                                                                                               (2005)鲁民三终字第48号
      上诉人(原审被告)：青岛坚固建筑材料有限公司。住所地：青岛即墨市七级镇卫生院。
      法定代表人：李勇，经理。
      委托代理人：刘永青，山东文康律师事务所律师。
      被上诉人(原审原告)：长沙巨星轻质建材股份有限公司。住所地：长沙市芙蓉中路1 8 5号。
      法定代表人：蒋暾，董事长。
      委托代理人：董秀生，山东天润律师事务所律师。

      委托代理人：赵成民，山东天润律师事务所律师。

      上诉人青岛坚固建筑材料有限公司(以下简称青岛坚固)因与被上诉人长沙巨星轻质建材股份有限公司(以下简称长沙巨星)不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2005)青民三初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

      （此处省略5页，其内容为一审已经查明的事实和判决。）
      本院认为，本案双方当事人诉争的焦点问题是：1、上诉人青岛坚固与被上诉人长沙巨星是否属于生产同类产品的企业，其产品用途是否一致；2、原审法院根据被上诉人长沙巨星的申请，保全的上诉人青岛坚固在山东金富房地产开发有限公司的宣传材料能否认定是上诉人青岛坚固对外印发的宣传资料；3、原审法院对被上诉人长沙巨星损失的认定依据是否充分。双方当事人对本院归纳的上述焦点问题既无异议也无补充。
      一、关于上诉人青岛坚固与被上诉人长沙巨星是否属于生产同类产品的企业，其产品用途是否一致的问题。
      本院认为，上诉人青岛坚固BDF注册商标与被上诉人长沙巨星的GBF注册商标核定使用商品的种类均为第19类，均生产建筑用非金属材料，产品均用于现浇混凝土空心楼盖中。应认定双方系生产同类产品的企业，其产品用途一致，存在竞争关系，上诉人青岛坚固主张两者不属于生产同类产品的企业，产品用途不一致的上诉理由不能成立。原审法院对该事实的认定并无不当。
      二、关于原审法院根据被上诉人长沙巨星的申请，保全的上诉人青岛坚固在山东金富房地产开发有限公司的宣传材料能否认定是上诉人青岛坚固对外印发的宣传资料，该证据的收集是否属于人民法院依职权调查取证范围的问题。本院认为，原审法院在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，根据被上诉人长沙巨星的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条之规定保全证据符合法律规定。对于上诉人青岛坚固否认原审法院保全的宣传材料系其公司印发，称山东金富房地产开发有限公司与被上诉人长沙巨星有共同利益，而与上诉人青岛坚固处于敌对位置，原审法院在山东金富房地产开发有限公司处保全的证据与其有利害关系，不能采信的问题。本院认为，原审法院是在山东金富房地产开发有限公司处保全的上诉人青岛坚固“砼薄壁筒体(BDF薄壁管)在现浇砼空心楼板中的应用”的宣传材料，而不是山东金富房地产开发有限公司提供的证据，且上诉人青岛坚固对原审法院保全的上述证据，在举证期限内未提交相反证据予以反驳。原审法院证据保全的宣传材料系上诉人青岛坚固印制并散发的事实足以确认。上诉人青岛坚固该上诉理由不能成立，本院不予支持。
      三、对于原审法院对被上诉人长沙巨星损失的认定依据是否充分的问题。因被上诉人长沙巨星对其因上诉人青岛坚固不正当竞争行为给其造成的损失和上诉人青岛坚固获取的利润无法查清，原审结合被上诉人长沙巨星为制止侵权所支出的费用，确定青岛坚固赔偿长沙巨星损失7万元并无不当。上诉人青岛坚固关于原审判决对7万元赔偿数额的认定缺乏事实依据和法律依据的上诉理由不能成立，应予驳回。
      综上所述，上诉人青岛坚固的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。上诉人青岛坚固在其制作并散发的宣传材料中，冒用了被上诉人长沙巨星获得的项目编号为99011的“建设部科技成果重点推广项目”称号，在建设部1999年科技成果重点推广项目表中，将长沙巨星“GBF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用"改为“BDF高强薄壁管及其在现浇混凝土空心楼盖中的应用”，并将字体加大加粗突出使用，而上诉人青岛坚固并未获得该称号，其行为构成了对其产品的虚假宣传，使人误认为其产品是建设部“科技成果重点推广项目”，其该行为构成不正当竞争。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
      驳回上诉，维持原判决。
      二审案件受理费3510元，由上诉人青岛坚固负担。
      本判决为终审判决。

                                                     审   判   长    戴   磊
                                                     审   判   员    傅志强
                                                     代理审判员    丛   卫

                                                   二00五年十一月二十四日
                                                     书  记  员     李红燕