山东省青岛市中级人民法院
                     民事判决书

                                                                                                (2003)青民一初字第88号
      原告王治忠，男，1954年10月27日出生，汉族，个体工商户，住青岛市华阳路64号18户乙。
      原告藤琳，女，1953年7月25日出生，汉族，个体工商户，住址同上，系王治忠之妻。
      委托代理人赵成民，山东天润律师事务所律师。
      被告青岛市李沧区电影发行放映公司，住所地青岛市李沧区少山路30号。
      法定代表人孙信三，经理。
      委托代理人宫立新，山东清秦律师事务所律师。
      委托代理人方照，青岛市李沧区电影发行放映公司法律顾问。
      第三人青岛同源餐饮娱乐有限公司，住所地青岛市李沧区少山路30号。

         法定代表人任鹏，经理。
      委托代理人官立新，山东清秦律师事务所律师。
      委托代理人方照，青岛市李沧区电影发行放映公司法律顾问。
      原告王治忠、藤琳诉被告青岛市李沧区电影发行放映公司、第三人青岛同源餐饮娱乐有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告王治忠、藤琳及其委托代理人赵成民、被告与第三人的委托代理人官立新、方照到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
      原告诉称：1998年10月29日，原告与被告签订《租赁经营协议书》一份，约定：一、租赁期限15年，自1999年1月1日至2013年12月31日止；二、甲方(被告)提供原舞台400平方米和40平方米的经营用地，用于乙方(原告)作经营场所；三、租金为2000年至2001年300000元；2002年至2003年380000元……并约定由乙方在约定期限内自行投资建设三层楼房，使营业面积累计达到约1600平方米(实际比合同约定有所增加)……；四、因甲方原因需终止本协议时，甲方应对乙方造成的损失进行赔偿……；原告按约定进行投资建设和租赁使用，并交付了租金。
      合同履行到2002年9月26日，被告与第三人联合给原告发布《联合通知》：宣布原告与被告所签订的合同履行到2003年2月28日终止，宣布无效。2002年10月9日被告单独发布《通知》宣布与原告所签订的合同于2003年2月28日终止。2003年5月13日被告又给原告及其摊位业主发布《李沧区电影发行公司通知》：宣布2003年5月28日终止合同并限定原告于2003年5月28日交付租赁费。2003年5月29日原告承租的房屋被被告和第三人强行拆除，致使合同无法履行。由于原告与第三人擅自宣布终止与原告的合同。原告对外租赁的摊位业主在2002年度纷纷退出承租摊位，有的摊位业主在2003年度不续签租赁合同，给原告造成了重大的经济损失。为此原告起诉请求：一、判令被告继续履行双方签订的《租赁经营协议书》；二、确认被告与第三人签订的《合伙投资合同))部分条款无效；三、判令被告赔偿因违约造成的经营损失1510078元；四、判令被告承担本案诉讼费用；五、判令第三人对于上述第三项请求承担连带民事责任。后原告又增加下列诉讼请求：一、依法确认1998年10月29日签订的房屋租赁合同第七条的部分免责条款无效；二、判令被告赔偿房屋建设投资：680197元；三、判令被告赔偿建设承租房屋前拆除舞台的工程费37020元；四、判令被告赔偿财产投入损失336696.07元；五、判令被告赔偿可得利益损 失5134486元；六、变更原诉讼请求的第四项为：判令被告赔偿拆迁补助费771035元；七、判令第三人对于上述第二项至第三项承担连带民事责任。以上第二项至第五项共计6188399.07元。
      被告答辩称：被告与原告解除合同，其原因是因为李沧区政府要求将被告所属的李沧区电影发行放映公司大楼拆除改造，是政府行为，并非被告违约。2003年5月29日拆除被告所属的大楼及楼内原告的违法建筑是政府有关部门人员，并非被告所为，被告不应承担责任。原告所主张的拆迁补助费及有关的经济损失费无法律依据，被告不予认可，原告藤琳与被告没有合同关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
      第三人述称：第三人与原告无任何法律关系，第三人依据有关的合同参与改造李沧区电影发行公司大楼的拆迁改造并没有侵犯原告的利益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
      本院经审理查明，1998年10月29日，原告王治忠(乙方)与被告李沧区电影发行放映公司(甲方)双方签订《租赁经营协议书》一份。合同约定：“一、本协议有效期限自一九九九年元月一日起至二。一三年十二月底止，有效期限为180个月整。二、……甲方提供崂山影剧院原舞台约计400平方米，和舞台北侧门外少山路24号空场处约计40平方米，提供乙方所办经营证件的有关证明。三、乙方在有效期限内
总计向甲方交纳租赁费叁佰捌拾万元整，分别按下列期限交纳：1、2000年至2001年交纳30万元，年均交纳15万元；2、2002年至2003年交纳38万元，年均交19万元；……上述款项，按当年应交款的应交数，于当年的十二月底前交纳，逾期不交的，甲方有罚交滞纳金和变卖乙方财产权，直至有权终止本协议。乙方在本协议书有效期限内在原舞台内建设三层楼房，使舞台总面积约计达到1200平方米，在影院原舞台北门外空场处建造三层楼房，使建筑面积约计达到120平方米，如不能提供上述固定资产投入，未达到上述要求，乙方应向甲方交纳80万元，作为未建补偿……五、乙方自主经营，自负盈亏，自理各种证件和经营许可，自负各项费用和因各种事故而引发的各种损失。……六、建造和修置所需各种手续，甲方应予协助办理，其费用由乙方自理。因施工引发的各种责任，由乙方自理，建造方案及配置，应经得甲方同意，否则甲方有权责令改正，直至终止本协议书……。七、因甲
方原因需终止本协议时，甲方应对乙方造成的损失进行赔偿。赔偿原则不得高于乙方实际投入的总额。因国家原因需终止本协议时，其赔偿应有动迁单位负责。甲方有责任协助乙方追究赔偿。……九、本协议签订时，乙方同时向甲方交纳一万元风险金，如甲方按照本协议权力要终止本协议时，将风险金作为赔偿没收，归甲方所有。如本协议顺利执行，甲方将乙方交纳的风险金作为乙方的第一个交款年应交租赁费计算。十、协议书期满后乙方投入的固定资产(建设和装修)产权归甲方所有，乙方不得改变和拆除，如甲方对外继续承租，乙方享有优先租赁经营权。本协议一经签印生效后，任何一方不得违约，否则，违约方应向对方承担违约责任。”
      依据合同约定，原告称共计付给被告租赁费2000年度24万元，2001年度15万元，2002年度19万元，共计人民币58万元。对于原告主张所交纳的租赁费及数额，被告不予认可的有：原告提供交纳租赁费证据一、由孙信三、纪静静签名认可的：“2000年10月1日前已交房租(陆万元整)带押金壹万。”原告称是2000年10月1日前，被告称10月10日前，包括2000年10月10日由纪静静签收的叁万元，但没有提供有关证据予以证明。对于原告提交的租赁费证据一、由孙信三签名的：“2000年12月8日收到房租肆万元整。”被告称与纪静静于2000年11月8日签名的收条：“今收到王治忠现金人民币(大写)肆万元整，40000元”是同一笔款。被告对其主张没有提供相关的证据予以证明。对于原告交租赁费证据一、由孙信三签名的“2000年12月11日收到房租肆万元整。”被告称该笔款是与肖春艳2000年12月11日签名的“今收到现金人民币壹万伍仟玖佰贰拾壹元肆角整，各种单据人民币肆仟零柒拾捌元陆角整，共计承包金贰万元整，20000元。”是同一笔款。被告对其主张没有提供相关的证据。
      原告请求判令被告赔偿因违约造成的经营损失1510078元。原告称其依据的是：原告每年5月底至6月底与租赁其柜台的业主签订租赁合同，由于被告与第三人的行为，致使原告因不能签订柜台租赁合同而遭受的当年直接损失为1229628元，(原诉讼请求为1510078元。)
      原告请求判令被告赔偿房屋建设投资680197元，判令被告赔偿建设承租房屋前拆除舞台的工程费37020元、判令被告赔偿财产投入损失336696.07元。原告称其依据的是：青岛市司法鉴定中心鉴定书《青司鉴(2003)122号》。该鉴定书的内容是：“中心对原告在承租被告原有房屋的改造工程及室内装修价值进行鉴定。鉴定基准日二OO三年五月二十九日。鉴定中一切取价标准均为鉴定基准日有效的价格标准。被鉴定房屋概况：房屋系王治忠、藤琳在承租的原电影院基础上改造而成的，于1999年进行的改造，原房屋结构为排架结构，高26米，改造三层商场，改造项目为独立柱现浇有梁板。现浇钢筋混凝土楼梯，锅炉房加顶、加建茶室、美容院等，室内装修为地面铺浅色地砖，墙石水泥沙浆抹平，刷白色乳胶漆，1.8米高的木墙裙，室内木隔断相间，轻钢龙骨石棉板吊顶，大门安有电动卷帘门，有水电，建筑面积1542.07平方米，改造工程已通过竣工验收，无房屋产权证。鉴定结论是：地上房屋结构改造价值为398503元，室内装修价值为281694元，(不包括说明中的装修值)，共计680197元。说明：1、当事人提供的装修项目中除鉴定结果中可确定的项目外还有可移动的玻璃柜台、货架、服务台、酒吧台、收银台及广告灯箱、门头钢字等项目，当事人提供了装修工程决算资料，这部分决算价值为336696.07元。现场未勘测，无法确认工程量，由当事人向法院质证后确定；2、原电影院有一舞台，改造时拆除，因现场勘察时无实物，当事人提供了青岛即墨鑫磊土石方工程施工队的工程量及价值证明，价值为37020元，由当事人向法庭质证后确定。”
      原被告双方对于青司鉴(2003)122号进行当庭质证后，原告又于2003年11月24 日申请对本案所争议的可移动财产价值及投入建设房屋前拆除舞台的工程费予以鉴定。根据原告的申请和法院委托，2004年2月20日青岛市司法鉴定中心做出《青司鉴(2004)009号鉴定书》，该鉴定书的内容是：“鉴定基准日是2003年5月29日。鉴定中一切取价标准均 为鉴定基准日有效的价格标准。本次委托补充鉴定的资产包
括家具：玻璃柜台、底柜、展示柜、农架、鞋架、吧台、皮衣货架、收银台、广告灯箱等；家电：电视、音响、功放机、空调、电脑、打印机、传真机、电暖气、电风扇、茶炉等；办公家具：沙发、茶几、桌椅、文件柜、电脑桌；库存物品：电线、三合板、九厘板、瓷瓦、地砖、石膏板、电钻机、割管机、充气钻等，并对原崂山电影院舞台拆除费用鉴定。鉴定结论：补充鉴定的可移动财产价值409570元，舞台拆除的工程费30481元，合计人民币44005 1元。”原告称：补充鉴定的可移动财产，因2003年5月29日租赁房屋被拆迁时，已无法搬移，之后也不知该所有财产的去向。
      原告请求判令被告赔偿拆迁补偿费771035元。原告称其依据的是：青岛市司法鉴定中心青司鉴(2003)122号鉴定书第八条确定的房屋建筑面积为1542.07平方米，按经营性房屋的补助费500元/平方米标准计算，参照国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《青岛市城市房屋拆迁管理条例》有关条例，及原、被告于1998年10月29日签订的《租赁经营协议书》有关约定条款。
      原告请求判令被告赔偿可得利益损失5134486元。原告称其依据的是：1、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定；2、原告与柜台业主履行的合同以及按合同获得的三个年度租金平均收入为1314723元；3、原告在1999-2003年期间有关国税、地税交纳额和电费、工商管理费、工商登记费、电话费、办公费、招待费的任意年度的最高值，与年度房屋租金之和构成年成本为538330元；4、被告于1998年10月25日对出租房屋进行的成本、利润的“可行性报告”，与原告计算的可得利益成本、利润相吻合。根据以上得出：可得利益损失={1314723-1314723×20%（管理费）-538330(年成本)×10(年)}=5134486元。
      综上，原告所主张的总经济损失=60000+1229628+680197+336696.7+37020+771.035+5134486=8249062.07元。
      对于原告所主张的以上经济损失数额及其所依据的有关证据及法律依据，被告与第三人均不予认可，并称原告所主张的可移动财产已全部被搬走，但没有提供相关的证据予以证明。
      原告请求判令第三人承担被告应承担民事责任的连带责任。原告称其依据的是：1、2002年9月26日，第三人与被告联合发布《联合通知》：“一、各经营业户凡与李沧区电影公司签订租赁合同到2003年2月28日未期满者，至2003年 2月28日所签租赁合同一律终止，宣布无效。……四、按照约定和李沧区电影公司的授权，对于所签租赁合同的终止、清现、兑付和对合同终止后遗留问题的清理，均由李沧区同源餐饮娱乐责任有限公司负责以授权……；2、2002年10月11日被告给第三人《授权通知》，由第三人办理合同终止纠纷和善后处理工作；3、2003年6月3日《半岛都市报》第一版的“工程施工现场”(张传摄)，证明被告和第三人违法拆除的事实；4、2003年5月2 6日原告与青岛市市北区天堂鸟儿童摄影工作室签订的《摄影牌照合同》、2003年5月9日的收据及2003年5月28-30日摄像光盘两张。
      对于原告的主张，第三人不予认可，第三人称其依据合同发布通知并没有侵害第三人的权益。
      被告与第三人为证明青岛市李沧区电影发行放映公司的大楼拆除改造工程是政府行为，提供的依据是：2002年6月21日青岛市李沧区文化局文件，李沧文发(2002)22号《关于建设李沧区影视娱乐中心的请示》，2002年8月2日青岛市李沧区人民政府文件，李沧政发(2002)97号《李沧区人民政府关于李沧区向阳路商业街周边旧城改造项目建议的函》，2002年10月8日青岛市经济委员会文件，青济投资(2002)236号《青岛市经济委员会关于下达青岛市2002年技术改造 (含技术弓l进、合资合作)项目第三批投资计划的通知》，2003年1月11日，由承租人纪兵写的《关于参与筹建“李沧区影视娱乐中心”的报告》，2003年2月12日青岛市李沧区人民政府办公室文件，青李沧政办发(2003)4号《李沧区人民政府办公室关于印发区政府2003年在城乡建设和改善人民生活方面重点办好9件实事的通知》，2003年3月18日青岛市经济委员会，青经函(2003)41号《青岛市经济委员会关于下达青岛市2003年技术改造(含技术弓l进、合资合作)项目第一批投资计划的通知》，2003年1月15日李沧区经济计划局局长胡东常所作的《青岛市李沧二00三年国民经济和社会发展计划执行情况及二00三年国民经济和社会发展计划(草案)的报告))，2003年1月15日由李沧区区长王殿章所作的《务实创新与时俱进为建设现代化新城区而努力奋斗》报告，《建设项目选址意见书》等。
      对于被告和第三人所提交的以上证据，原告认为：被告和第三人所谓的终止房屋租赁合同及强行拆迁是政府行为的理由不能成立，退一步讲，即使是政府行为，也应依法给予拆迁安置赔偿损失。事实上，被告提供的政府文件和有关证据进一步证明被告的违约。被告和第三人在2002年9月26日联合宣布终止合同前，只办理了《建设项目选址意见书》 (2002年9月9日青规选址字(2002)243号)。这一文件是所有建设单位必须办理的手续。如果是政府规划拆迁建设行为，政府须办理下列手续和程序，同时具备下列特征：1、办理《房屋拆迁许可证》，由拆迁单位进行合法拆迂；2、与被拆迁者原告签订《拆迁协议》和《拆迁补偿协议》；3、该拆迁工程的建设项目：勘察、设计、施工、监理和工程建设必须进行招标；4、根据被告提供的证据：《关于建设李沧区影视娱乐中心的请示》李沧文发(2002)22号文件，该电影院大楼改造工程是第三人出资与被告合作的项目，属于自筹资金，不具备国家投资的特征。被告提出的下列有关文件都是与第三人联合宣布终止合同后形成，进一步证明其违法和违约：1、2003年2月12日李沧区人民政府办公室《关于印发区政府2003年城乡建设和改善人民生活方面重点办好9件要事的通知》；2、2003年3月18日青岛市经济委员会《关于下达青岛市2003年技术改造(含技术引进、合资合作)项目第一批投资计划的通知》；3、2003年1月15日李沧区区长王殿章在《青岛市李沧区第三届人民代表大会第一次会议上的报告》；4、2003年1月15日李沧区经济计划局局长胡乐常在《青岛市李沧区第三届人民代表大会第一次会议上的报告》；5、2003年4月7日《建设工程规划许可证》。2003年5月15日，李沧区文化局出具给承租被告房屋的承租人纪兵的《信访答复意见书》答复意见：“二、2002年8月，经区政府同意，电影公司与同源公司依法、按政策签订了《合伙投资合同书》。”2002年6月21日，青岛市李沧区文化局李沧文发(2002)22号文件《关于建设李沧区影视娱乐中心的请示》：“……影剧院始建于1976年，1980年正式投入使用。经过20年的风雨，现已破旧不堪，与周围商业中心的繁华景象极不相称……，今年2月，李沧区同源餐饮娱乐责任有限公司提出投资翻建崂山影剧院的合作意向，并作为区政协的提案提出。此事区文化局非常重视，认真进行调查了解，几次同李沧区同源餐饮责任有限公司进行研究，多次同李沧区电影公司的领导进行商讨，并要求就此事在广泛征求全体职工意见的基础上，公司研究，写出报告，在经过以上工作后，文化局办公会就此事进行专题研究，现将事宜报告如下：一、区文化局拟同意区电影公司与李沧区同源餐饮责任有限公司共同建设李沧区影视娱乐中心(暂名)。……二、区文化局建议李沧区影视娱乐中心的建设要纳入区政府整体规划之中。……三、区文化局充分考虑到区电影公司作为一个自收自支的文化企业，考虑到职工的生计，考虑到电影事业的发展，要求区电影公司与李沧区同源餐饮责任有限公司，签订合作投资建设合同书，并在法律的保障下认真履行……。”
      本院以上所引用的证据均已由本院在公开开庭时组织双方当事人进行了质证。
      本院认为，原告与被告所签订的《租赁经营协议书》合法有效，本院予以确认。原、被告双方均应依据合同的约定认真履行。被告在履行合同期间，根据企业的经营情况，向上级有关部门报告请求规划、批准翻建崂山影剧院为李沧区影视娱乐中心。根据被告的请求，李沧区政府批准被告的请求。被告与第三人合伙并由第三人投资进行翻建，使得原告与被告之间的合同不能继续履行，对此被告应承担违约责任。被告称其翻建崂山影剧院是政府行为，造成原、被告所签订的合同不能履行的原因应属不可抗力，被告没有过错，不应承担违约责任，对于被告的主张，因-证据不足，本院不予支持。对原告所交的租赁费的认定，被告称：“2000年10月1
日前已交房租(陆万元整)带押金壹万”包括2000年10月10日由纪静静于2000年11月8日签收的：“今收到王治忠现金人民币(大写)肆万元整，40000元”是同一笔款；由孙信三签收的：“2000年12月11日收到房租壹万元整。”与肖春艳2000年12月11日签收的：“今收到现金人民币壹万伍仟玖佰贰拾壹元肆角整，各种单据人民币肆仟零柒拾捌元陆角整，共计承包金贰万元整，20000元。”是同一笔款。对于被告的以上主张因证据不足，本院不予支持。应认定原告共向被告交纳租赁费人民币58万元整。被告于2003年5月29日将所租赁的房屋拆除，造成原告不能再继续履行合同，因此，原告应向被告交纳租赁费到2003年5月28日，共计人民币56.8万元。(2000年至2001年应交30万元，2002年1月1日到2003年1月1日应交19万元，2003年1月1日到2003年5月28日应交7.8万元)。被告应返还原告租赁费人民币1.2万元(58-56.8)，因原告起诉没有主张，本案不予处理。
      根据青岛市司法鉴定中心出具的《青司鉴(2001)122号》鉴定书及双方所签订的合同约定，对于原告投入的建筑物价值认定：“地上房屋结构改造工程价值为398503.00元，室内装修价值为281694.00元(不包括说明书中的装修价值)，共计680197.00元，本院予以确认，对于原告所主张的该经济损失，被告应当予以赔偿。根据《青司鉴(2004)009号鉴定书》所鉴定的结论，原电影院有一舞台，原告改造时拆除，经鉴定舞台拆除的工程费为30481元，对于该费用，应认定为原告的实际投入费用。”本院予以确认。被告因违约，应当赔偿原告因该工程投入的经济损失30481元。对于原告主张投入的可移动财产价值，经鉴定为人民币409570元，该财产因 2003年5月29日第三人雇人拆除原告的租赁房屋时，原告没有将该财产搬走，被告与第三人也没有证据证明该财产的去向，因此，被告与第三人应当赔偿原告该财产灭失的经济损失。因原告只起诉主张赔偿该财产价值336696.07元，对于鉴定价值超出原告主张的部分，本案不予处理。
      原告主张判令被告继续履行双方签订《租赁经营协议书》，因租赁物已不存在，无法继续履行，因此，对于原告的该主张，本院不予支持。原告主张确认被告与第三人双方所签订的《合伙投资合同》部分条款无效，因被告与第三人双方所签订的合同不属本案审理范围，本院不予审理。原告主张判令被告赔偿因违约造成的经营损失1510078元，判令被告赔偿可得利益损失5134486元，该两项主张，属可得利益损失，是一种不确定的损失，对于原告的该主张，因证据不足，理由不充分，且不符合双方合同所约定的违约赔偿条款，本院不予支持。原告主张判令被告赔偿房屋拆迁补助费771035元，因本案纠纷是房屋租赁合同违约纠纷，对于原告
的该主张，本院不予支持。原告主张依法确认1998年10月29日签订的《租赁经营协议书》第七条的部分免责条款无效。因原、被告双方所签订的合同是双方真实意思表示，没有违反有关法律规定，对原告的该主张，本院不予支持。原告主张第三人应对被告赔偿的经济损失承担连带责任，因第三人与被告联合给原告发布《联合通知》载明，原告与被告所签订的合同履行到2003年2月28日终止，并实际出资雇人拆除租赁房屋。对于原告与被告双方所签订的合同不能继续履行，第三人应承担直接过错责任，对于被告因合同违约应承担的经济损失第三人应当负连带赔偿责任。原告滕琳与被告没有建立合同关系，其并非适格的诉讼权剩主体，被告对于原告滕琳不承担违约赔偿的义务，对于原告膝球的起诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款之规定，判决如下：
      一、解除原告王治忠与被告青岛市李沧区电影发行放映公司所签订的《租赁经营协议书》。
      二、被告于本判决生效后十五日内付给屎告王治忠因房屋改造投入费用及室内装修费用的经济损失人是币680197元。
      三、被告于本判决生效后十五日内付给原告王治忠因拆除舞台投入工程费的经济损失人民币30481元。
      四、被告与第三人于本判决生效后十五日内共同给付原告王治忠因租赁房屋投入的可移动财产经济损失价值人民币336696.07元。
      五、第三人对于二、三项被告应付给原告王治忠的款项承担连带责任。
      六、驳回原告王治忠的其他诉讼请求。
      七、驳回原告滕琳的起诉。
      案件受理费48502元(17560+30942)、鉴定费8800元，共计人民币57302元，由原告王治忠负担50026.4元，被告青岛市李沧区电影发行放映公司负担7275.6元。
      如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状正本，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。

                                                审  判  长  朱庆和
                                                审  判  员  王立春
                                                审  判  员  李   敏

                                               二00四年四月二十九日
                                                书  记  员  徐   明