本案虽然属于简单的拆迁劳务合同 纠纷案件，但是，因存在认为因素，经历了一审、二审裁定发回重审、发回重审一审判决、上诉二审判决的漫长诉讼之路-------         

             广西壮族自治区北海市海城区人民法院 (2011)海民初字第793号

                                                民事判决书    

 

      原告：北海市泳源房地产开发有限公司，住所地北海市湖南路118号。
      法定代表人：刘永连，董事长。
      委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。
      被告：邹文海，男，1964年6月24日出生，汉族，住所地北海市海城区广东路72号新楼l单元701号。
      委托代堙人：陈仕金：广西桂鸿凯律师事务所律师。
      委托代理人：付凯成，广西桂鸿凯律师事务所律师。
      原告北海市泳源房地产开发有限公司诉被告邹文海合同纠纷一案，本院于2011年5月10日受理后，依法适用普通程序，同年9月2日公开开庭进行了审理。原告北海市泳源房地产开发有限公司的委托代理人赵成民，被告邹文海的委托代理人陈仕金、付凯成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
      原告诉称：2010年7月6日原告与被告签订《委托拆迁劳务承包合同》一份，被告收取原告拆迁劳务预付费170万元，因被告没有拆迁能力和拆迁资质，不能履行拆迁义务，未按合同约定完成拆迁50%，预付费属原告，当被告依约履行拆迁义务进入下一个付款进度才能占有预付费，被告不履行拆迁义务，至今没有开始拆迁工作，原告自行完成拆迁工作，被告应退回原告拆迁预付费170万元。为此，原告向法院提起诉讼，要求判令：1、解除原、被告签订的《委托拆迁劳务承包合同》；2、被告退回预付款1700000元；3、被告承担本案诉讼费。
      原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： (1)《委托拆迁劳务承包合同》、(2)保密协议书、(3)身份证，证明原、被告存在承包合同关系；( 4)进帐单、(5)取款业务回单、(6)收款收据，证明被告收取原告预付承包费；(7)被告发函解除合同；(8)拆迁清点通知、(9)补偿协议书，证明涉案拆迁土地已征收。
      被告辩称：2011年3月7日被告不参与拆迁工作，曾发函给原告解除合同，被告收取的是劳务承包费，签订合同后被告成立拆迁指挥部，购置办公设备，召开村民会议，被告已付出劳动，由于原告要回办公室钥匙致被告无法履行合同，属原告违约。
      被告为其辩解提供的证据有：(1)-(8)拆迁小组名单、多施方案、村民签到表、收据、发票，证明被告履行合同支出劳务费。
      经过开庭质证，原告对被告提交的证据1、2、4、7、8真实性无异议，证据3、5-6有异议，发票没有原告确认。被告对原告提交的证据1-9无异议，关联性有异议，不能证明原告参加拆迁工作。对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由且有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。

         经审理查明：2010年7月6日原告与被告签订《委托拆迁劳务承包合同》一份，约定自签订合同之日起3个工作日内原告预付劳务总承包费的50%即170万元，当被告在拆迂公告发布后，完成拆迁数占总拆迁户数的50%，原告按拆迁劳务总承包费总额的30%支付，拆迁期限自拆迁公告发布即2010年7月15日起至12月止。2010年7月9日原告预付拆迁承包费170万元给被告，被告开始购置办公设备、召开村民会议等，支出费用114668元。2011年3月7日被告不参与拆迁工作，原告自己继续履行拆迁工作，2010年3月1 4日被告发函原告解除合同，2011年5月10日原告起诉主张解除合同并请求退回款项。
      本院认为：原、被告签订《委托拆迁劳务承包合同》是双方实意思表示，双方应依合同约定履行义务，原告依约支付预付承包费170万元给被告，被告于合同期限公告发布2010年7月15前不参加拆迁工作，已退出拆迁工作，并发函给原告解除合同，原告主张解除合同，双方一致解除合同没有违反法律规定，本院予以确认。自被告退出拆迁工作后原告自己继续履行拆迁工作，故被告收取原告预付的承包费170万元应退还给原告，但被告签订合同后为拆迁工作购置办公设备、召开村民会议等支出劳务费114668元应从返回的170万元扣除。原告诉请于法有据，本院予以支持。被告抗辩不成立，本院不予采纳。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：
      一、解除原告北海市泳源房地产开发有限公司与被告邹文海签订的《委托拆迁劳务承包合同》；
      二、被告邹文海应当退回拆迁预付款1585332元给原告北海市泳源房地产开发有限公司。
      本案案件受理费20100元，被告负担18744元，原告负担356元（该费用原告已向本院预交，被告在履行上述义务时一并付还给原告18744元）。
      上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十曰内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
      如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。

                                                       审  判  长     冯志珍
                                                      人民陪审员    曾广萍
                                                      人民陪审员    符发钦

                                                       二O一一年十一月七日

                                                         书  记  员    谭晓明

 

 

 

 

        泳源公司一审胜诉后，邹文海不服提出上诉，下面是二审的代理意见：

代理词（泳源公司与邹文海上诉案）

广西旷源律师事务所接受本案被上诉人北海市泳源房地产开发有限公司的委托，指派赵成民律师担任二审程序的代理人，代理人通过二审开庭质证，结合一审提供的证据、二审证人出庭作证和二审合议庭归纳争议焦点，特发表如下代理意见。

    一、上诉人擅自终止履行拆迁义务，以所谓被殴打为由扬长而去，属于故意违约之行为，应当承担违约责任。
    1、没有证据证明被上诉人的股东或工作人员殴打上诉人。二审开庭审理上诉人提供的证人李晓凤出庭作证，也只能证实被上诉人的工作人员与上诉人发生争执，有拖拉行为，上诉人自愿交出钥匙；而非殴打上诉人、夺走钥匙。并且，证人证实第一是所谓的“刘总”主体不清，因被上诉人对外称“刘总”有三人：刘永连（法定代表人）、刘金刚（总经理）和刘光锐（总监）；第二是与上诉人在一审发出的《律师函》相矛盾，该《律师函》第一页称“遭到了贵公司的股东谢守信的殴打”；第三是上诉人的《民事上诉状》第三页又称其“遭到被上诉人股东之一殴打”，上诉人的股东有刘永连、夏菁、曹洪初、谢守信和薛理平，以及法人股东北海市桔海房地产开发有限公司。我们要问：上诉人到底是被三位“刘总”的哪位或哪位股东发生争执？到底是谁殴打上诉人？上诉人是否被殴打了吗？
    2、上诉人缺少被殴打的第三方证据。因发生争执后，上诉人向案发地管辖的建设派出所报案，警察已经调查了所有涉案人员和证人证言，证人李晓凤就不在“证人”之列。通过一、二两审诉讼，上诉人既不申请法院调取治安卷宗，也绝不提公安机关已经受理案件的事实，其直接原因是所有调查证据对于上诉人不利。
    3、上诉人缺乏被殴打的客观证据。上诉人自称因被打住院，为什么经过两审，其不提供住院病历？因为上诉人一是根本没有住院。二是即使住院，其医疗证据也对其不利。
    二、上诉人不履行委托拆迁合同的真正原因，是其没有按照合同履行拆迁义务，不能在约定期限内发布拆迁公告，故此，借助于双方工作分歧而不履行合同。
    根据《委托拆迁合同》第4.3.2条之规定，上诉人在收到170万预付款后，履行合同的标志性义务是在2010年7月15日完成发布拆迁公告。而发布拆迁公告的前提是与所有村民签订《拆迁补偿协议》，并发放青苗补偿等补偿款。上诉人自知不能完成这项拆迁公告的标志性义务之前的一系列义务，在与被上诉人协商拆迁进度时，借故制造矛盾，发生分歧后，制造被殴打的谎言，拒不履行合同义务。
    三、被上诉人支付给上诉人170万现金之行为，上诉人必须履行合同规定的义务后，才能完全享有。
    根据《委托拆迁合同》第七条之规定，上诉人至少要按照约定履行12项义务，从一审上诉人提供的所有证据（见上诉人证据1-8），只能证明其为了履行这12项义务进行了必要的、部分的准备工作。具有一定拆迁意义的《拆迁安置实施方案》（证据8），也只是与村民代表签订的准备合同——而这一合同的签订也是在被上诉人的组织下完成，没有证据证明有上诉人为主体的实质工作。要想进行拆迁实质工作，还必须与每一个村民签订《拆迁安置补偿协议》。
    根据《委托拆迁合同》第4.3.1条之规定，被上诉人支付给上诉人的170万元属于“预付拆迁劳务承包费的50%”，具有提前预支性质的履约款，结合下一条的第4.3.2条的约定，只有上诉人完成“拆迁公告发布后”、“完成拆迁数总拆迁户数的50%”的义务，才能完全占有预付的170万元。上诉人在完成第4.3.2条义务后，被上诉人再预付总拆迁劳务费的30%。
    四、上诉人负有完成拆迁工作量的履行委托拆迁合同义务的举证责任，现有证据证明上诉人只是完成了为拆迁而进行的准备工作。
    根据“谁主张、谁举证”的举证原则，上诉人主张完全占有——甚至还要完全占有另外的170万拆迁费，其应当提供已经完成拆迁义务的证据：拆迁补偿协议、青苗补偿协议以及发放凭证、村民证人证言、照片、北海市拆迁管理部门和海城区的行政机关证明。现有的、被上诉人承认的、符合证据证明效力的上诉人提供的所有证据，只有为了拆迁搭建拆迁指挥部的一部分设备、材料款发票凭据。其他收条等自然人收条，缺少收取款项的村民出庭作证，不能证明上诉人的行为已经发生。
    五、上诉人采取编造能够找到挂靠拆迁企业等谎言，骗取被上诉人的信任，以不具备拆迁法律文件要求的主体资格的自然人与被上诉人签订委托拆迁合同。
    上诉人实施拆迁应当具有企业主体资格和拆迁许可的主体资格、将委托拆迁合同进行备案后，才能进行拆迁。上诉人明知自己没有拆迁主体资格，编造能够找到挂靠单位或与有拆迁资质单位一起实施拆迁，并且签订承包合同后也没有到有关部门补办相关手续，其属于没有实际履行能力，致使拆迁有一定影响。
    以上代理意见，望二审法院依法驳回上诉人的无理上诉请求，维持一审判决。

                  

                             广西旷源律师事务所

                                律师：赵成民

     2012年05月08日

 

    二审法院认为一审法院没有查清上诉人邹文海被殴打的原因，可能影响案件的公正审理，故此，裁定发回重审。
 

                  广西壮族自治区北海市中级人民法院

                               民事裁定书

                                                                         (2 012)北民一终字第115号

上诉人(一审被告)：邹文海，男，1 9 6 4年6月2 4日出生，汉族，住所地北海市海城区广东路7 2号新楼1单元7 0 1号。

委托代理人：艾员妃，广西锦康律师事务所律师。

委托代理人：李其艺，广西锦康律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：北海市泳源房地产开发有限公司，住所地北海市湖南路11 8号。

法定代表人：刘永连，董事长。

委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。

上诉人邹文海因与被上诉人北海市泳源房地产开发有限公司（以下简称泳源公司)合同纠纷一案，不服北海市海城区(2011)海民初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月26日受理后，依法组成合议庭于2012年5月8日公开开庭进行审理。上诉人的委托代理人艾员妃及被上诉人的委托代理人赵成民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：一审中上诉人主张被上诉人工作人员殴打其受伤，并强行夺走拆迁指挥部钥匙，被上诉人的行为构成预期违约，《委托拆迁劳务承包合同》应法定解除。这个争议的情况直接影响案件的处理结果。一审法院没有对该关键情况进行查明，而认为因上诉人所收的是预付款，因此在扣除有证据证实的劳务费支出后，直接判决上诉人退回所收的所有预付款。一审认定事实不清，可能影响案件公正判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五三条第(三)款的规定，裁定如下：

一、撤销北海市海城区人民法院(2011)海民初字第793民事判决；

二、将本案发回北海市海城区人民法院重审。

二审案件受理费20100元由本院退还上诉人邹文海。

本裁定为终审裁定。

审   判   长   董新永

审   判   员   汪海敏

代理审判员   叶  萍

二一二年七月二十五日

 书  记  员    凌  洋

 

 

    发回重审后，重审一审法院匪夷所思的以“被告在调解中愿意退回60万元”为由，作出一审判决。

 

      广西壮族自治区北海市海城区人民法院

                          民事判决书

 

                   (2012)海民初字第1481号

原告：北海市泳源房地产开发有限公司，住所地北海市湖南路118号。法定代表人：刘永连，董事长。

委托代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。

    被告：邹文海，男，1964年6月24日出生，汉族，住所地北海市海城区广东路72号新楼1单元701号。

    原告北海市泳源房地产开发有限公司与被告邹文海合同纠纷一案，本院于2011年5月10日受理后，于2011年11月10日作出(2011)海民初字第793号民事判决，北海市中级人民法院裁决撤销该判决，将该案发回本院重审，本院于2012年10月10日受理后，依法组成由审判员张东宁担任审判长，代理审判员唐兰泽、韦圆圆参加的合议庭，分别于2012年12月18日、2013年1月5日公开开庭审理了本案。原告委托代理人赵成民、被告邹文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告诉称：2010年7月6日，原告与被告签订《委托拆迁劳拆迁包合同》一份，被告收取原告拆迁劳务预付费170万元，因被告没有拆迁能力和拆迁资质，不能履行拆迁义务，未按合同约定完成拆迂50％，预付费属原告，当被告依约履行拆迁义务进入下一个付款进度才能占有预付费，被告不履行拆迁义务，至今没有开始拆迂工作，原告自行完成拆迁工作，被告应退回原告拆迁预付费170万元。为此，原告请求判令：1、解除原、被告签订的《委托拆迁劳务承包合同》；2、被告退回预付款170万元；3、被告承担本案诉讼费。

    被告辩称：2011年3月7日被告不参与拆迁工作，曾发函给原告解除合同，被告收取的是劳务承包费，签订合同后被告成立拆迁指挥部，购置办公设备，召开村民会议，被告已付出劳动，完成工作量80％，由于原告殴打被告，强行要回办公室钥匙致被告无法履行合同，属原告违约。

    原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：(1)《委托拆迂劳务承包合同》，证明双方权利义务；(2)保密协议书，证明双方劳务关系；(3)身份证，证明原、被告存在承包合同关系：(4)进帐单；(5)取款业务回单；(6)收款收据；上述证据证明被告收取原告预付承包费；(7)被告发函解除合同；(8)拆迁清点通知，证明拆迂土地已合法征收，被告履行拆迂工作；(9)补偿协议书，证明涉案拆迁土地已征收。

    被告经质证对原告提交的证据1-9无异议，关联性有异议，不能证明原告参加拆迁工作。

    被告为其辩解提供的证据有：第一部分：证据1至8，拆运小组名单、实施方案、村民签到表、收据、发票，证明被告履行合同支出劳务费。第二部分：证据1、十二间屋队委桂林考察差旅费签领表，证明出资给村委桂林考察；证据2、病历本，证明被告被原告股东谢受信殴打的事实；证据3、住院收费票据、病历本、住院医嘱清单、入院记录，证明被告被打伤住院治疗情况；证据4、海东派出所询问笔录，证明被告就被殴打一事向派出所报警处理过；证据5、被告代理人询问笔录，证明被告被殴打的情况；证据6、黎小凤证人证言，证明原告工作人员强行把办公室钥匙抢走。

    原告经质证对被告提交的第一部分的证据1、2、3、4、7、8真实性无异议，对证据3、5、6有异议，发票没有经过原告确认。对第二部分证据1真实性、合法性、关联性有异议，对这个证据不予认可。对证据2真实性无异议，对其关联性有异议，情况发生后，作为原告股东谢守信也报案了，但是公安机关调查的过程中并不是殴打。二审的时候证人出庭作证已经证明，当时只是发生口角之争。对证据3至6真实性无异议，对其关联性有异议，与本案无关，被告举证期限严重超期。

    本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信，对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证确与双方诉辩事由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。

    经审理查明：2010年7月6日，原告与被告签订《委托拆迁劳务承包合同》一份，合同主要约定原告指定被告为拆迁十二间屋村庄改造的项目拆迁总负责人，以劳务费用总承包的形式由被告承包，总承包费为340万元。自签订合同之日起3个工作日内原告预付劳务总承包费的50％即170万元，当被告在拆迂公告专布后，完成拆迂数占总拆迂户数的50％，原告按拆迁劳务总承包费总额的30％支付，当被告完成拆迁户数达到263户并把地上建筑物拆除完毕后，原告在3个工作日内支付余下的20％劳务费给被告。拆迂期限自拆迁公告发布即2010年7月15日起至十二月止。2010年7月9日原告预付拆迁承包费170万元给被告．被告开始购置办公设备、召开村民会议、协调拆迁工作等，2011年3月1日，原告制订了《关于十二间屋城中村改造项目拆迂安置实施方案》，该实施方案中已明确北海市十二间屋城中村改造项目取得了重大进展，涉及搬迁民房约223宗，搬迁户543户975人等涉及拆迂安置基本情况、征地补偿、过渡费补偿、回建用地补偿等方案，并与驿马办事处、西塘居委会及十二间屋各中西北生产队代表签字确认。2011年3月7日，原告股东谢守信在工作中与被告发生冲撞，谢守信动手将被告打伤，并夺走了指挥部办公室的钥匙。被告自2011年3月7日至3月23日在北海市第二人民医院住院治疗16天，北海市公安局海东派出所接到被告报警后进行了调查，但没有做出处理意见。被告自2 011年3月7日起不参与拆迂工作，原告自己继续履行拆迂工作。2011年5月10日原告起诉主张解除合同并请求退回款项。另查明，原告提供为该项目支出各项费用有票据的只有114668元。

    本院认为：原、被告签订《委托拆迁劳务承包合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，属合法有效同，双方应依合同约定履行义务，原告依约支付预付承包劳务费170万元给被告，被告也从2010年7月6日负责拆迁工作至2011年的3月7日，在合同履行过程中，原告股东谢守信与被告因工作发生矛盾后先动手打伤被告，并强行抢走办公室钥匙，导致被告在2011年3月7日起退出拆迁工作，双方从行为上已表明同意一致解除合同，现原告主张解除合同，被告表示同意，本院予以确认。原、被告签订的《委托拆迁劳务承包合同》中约定的预付170万元是承包劳务费，工作期限自2010年7月15日起至十二个月止，而被告已从2010年7月6日负责拆迁工作至2011年的3月7日，在《关于十二间屋城中村改造项目拆迁安置实施方案》中已明确北海市十二间屋城中村改造项目涉及搬迁民房约223宗，搬迁户543户975人，证明被告确已做了前期的拆迁工作，但双方在庭审中无法确定被告的具体工作量及劳务费用，原告的股东谢守信确有动手打伤被告及夺走办公室钥匙的行为，故导致被告不能继续从事拆迁工作的责任退回170万元的主张本院不予采纳，鉴于被告在调解的过程中同意退回60万元，对此本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条的规定，判决如下：

    一、解除原告北海市泳源房地产开发有限公司与被告邹文海签订的《委托拆迁劳务承包合同》；

二、被告邹文海退回拆迁预付款60万元给原告北海市泳源房地产开发有限公司。

案件受理费20100元，由原告北海市泳源房地产开发有限公司司负担。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。

 

审  判  长  张东宁

代理审判员  唐华泽

代理审判员  韦圆圆

二0一三年四月一日

书  记  员  卢健忠

 

 

    原告当然不服，依法提出下列上诉意见。

 

 

民事上诉状

上诉人（一审原告）：北海市泳源房地产开发有限公司，住所地北海市海城区湖南路118号。

法定代表人：刘永连，该公司董事长。

被上诉人（一审被告）：邹文海，男，汉族，1964年6月24日出生，住所地北海市海城区广东路72号新楼1单元701号。

上诉人因与被上诉人合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院2013年5月8日作出的（2012）海民初字第1481号第二项民事判决，现提出上诉。

上诉请求：

一、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第1481号第二项民事判决；

二、支持上诉人要求被上诉人退还170万元拆迁预付款的诉讼请求；

三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉的事实与理由：

一、一审法院的判决是典型的违法裁判，与其说是北海市海城区人民法院做出的判决，不如说是以被上诉人邹文海的个人意愿书写的法律文书。

一审判决书第5页中，判决的依据竟然是“鉴于被告在调解的过程中同意退回60万元，对此本院予以采纳。”一审判决给上诉人的60万元是被上诉人邹文海的施舍，如果在调解过程中被上诉人邹文海同意给上诉人10万、20万或30万……70万，按照一审法院的判案逻辑一定会判决给上诉人10万、20万或30万……70万。一审法院不是在依据法律、根据证据判决，而是像菜市场的小商贩在听任邹文海的叫卖——并任凭其叫价摆布！

二、一审法院的判决是典型的错误裁判，依据所谓的调解允诺为依据，明显违反最高法院的司法解释。

一审判决书第5页中，判决的依据是“鉴于被告在调解的过程中同意退回60万元，对此本院予以采纳。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六十七条之规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”一审法院将被上诉人在调解时作出的单方允诺或意见作为判决依据，显然是枉法的、无法的、任意的判决。

三、本案曾经过一审法院第一轮判决，支持了上诉人的诉讼请求，邹文海上诉后，二审法院发回重审。在基本事实和证据没有变化的情况下，同一法院做出大相径庭的判决，让人费解。

一审法院在第一轮审判中，于2011年11月10日作出（2011）海民初字第793号民事判决，扣除邹文海为了拆迁已经支出的114668元，支持了上诉人的1585332元的诉讼请求。这一判决有理有据，是经得起推敲的判决。然而，当二审法院发回重审后，一审法院不知所措，做出了没有依据的判决。

四、一审法院在判决书第五页中认定的“原告的股东谢守信确有动手打伤被告及夺走办公室钥匙的行为，故导致被告不能继续从事拆迁工作的责任在于原告”事实属于颠倒黑白，没有证据支持；相反，有证据证实是被上诉人擅自终止履行拆迁义务，以所谓被殴打为由扬长而去，属于故意违约之行为，其应当承担违约责任。

没有证据证明上诉人的股东谢守信殴打被上诉人。第一轮二审开庭审理时，被上诉人提供的证人李晓凤出庭作证，也只能证实上诉人的工作人员与上诉人发生争执，有拖拉行为，被上诉人自愿交出钥匙；而非殴打被上诉人、夺走钥匙。被上诉人缺少被殴打的第三方证据，因发生争执后，被上诉人向案发地管辖的建设派出所报案，警察已经调查了所有涉案人员和证人证言，证人李晓凤就不在“证人”之列。一审期间在公安机关的调查笔录，各当事人陈述自己的理由，无法确认——也没有第三方证实是谁打了被上诉人，一审法院仅凭一方当事人的陈述就断定是上诉人的股东谢守信殴打被上诉人，至少是证据不足。一审法院认定被上诉人在北海市第二人民医院住院长达16天，这样严重的伤害，为何没有伤情鉴定？为何没有在公安机关立案？公安机关为何没有处理意见（见判决书第4页）？因为被上诉人根本就没有受伤；只是发生口角争执鉴定不出伤情等级（构不成最低的轻微伤）；无证据证实被上诉人被打和伤害，故此连最简单的治安案件都不构成，故此，公安机关没有立案。一审法院仅凭被上诉人自己的陈述，就无理推断是上诉人的股东谢守信动手打伤被上诉人，这一认定是证据不足的无根据的判断。

一审法院认定的上诉人股东谢守信夺走被上诉人的钥匙，没有证据支持。第一轮二审开庭审理被上诉人提供的证人李晓凤出庭作证，也只能证实上诉人的工作人员与上诉人发生争执，有拖拉行为，被上诉人自愿交出钥匙。

五、一审法院将上诉人完成的《关于十二间屋城中村改造项目拆迁安置实施方案》复制到被上诉人邹文海的身上，用以证明邹文海“确已做了前期的拆迁工作”（一审判决第5页），这一认定不仅是错误，而且是颠倒是非。事实上，被上诉人不履行委托拆迁合同的真正原因，是其没有按照合同履行拆迁义务，不能在约定期限内发布拆迁公告，故此，借助于双方工作分歧而不履行合同。

《关于十二间屋城中村改造项目拆迁安置实施方案》是上诉人组织实施的方案，在第8页参加实施方案的主体中，有上诉人、驿马办事处、西塘居委会和十二间屋中、西、北队代表签字确认，组织、参加和实施方案的主体没有被上诉人。正是因被上诉人怠于履行拆迁义务，双方才发生争执。

根据《委托拆迁合同》第4.3.2条之规定，被上诉人在收到170万预付款后，履行合同的标志性义务是在2010年7月15日完成发布拆迁公告。而发布拆迁公告的前提是与所有村民签订《拆迁补偿协议》，并发放青苗补偿等补偿款。被上诉人自知不能完成这项拆迁公告的标志性义务之前的一系列义务，在与上诉人协商拆迁进度时，借故制造矛盾，发生分歧后，制造被殴打的谎言，拒不履行合同约定的拆迁义务。

六、上诉人支付给被上诉人170万现金之行为，被上诉人必须履行合同规定的义务后，才能完全享有；故此，一审法院认定“双方在庭审中无法确定被告的具体工作量及劳务费用”错误。

根据《委托拆迁合同》第七条之规定，被上诉人至少要按照约定履行12项义务，从第一轮一审被上诉人提供的所有证据（见被上诉人证据1-8），只能证明其为了履行这12项义务进行了必要的、部分的准备工作。具有一定拆迁意义的《拆迁安置实施方案》（证据8），也只是与村民代表签订的准备合同——而这一合同的签订也是在上诉人的组织下完成，没有证据证明有被上诉人为主体的实质工作。要想进行拆迁实质工作，还必须与每一个村民签订《拆迁安置补偿协议》。

根据《委托拆迁合同》第4.3.1条之规定，上诉人支付给被上诉人的170万元属于“预付拆迁劳务承包费的50%”，具有提前预支性质的履约款，结合下一条的第4.3.2条的约定，只有被上诉人完成“拆迁公告发布后”、“完成拆迁数总拆迁户数的50%”的义务，才能完全占有预付的170万元。被上诉人在完成第4.3.2条义务后，上诉人再预付总拆迁劳务费的30%，合同已经约定明确。故此，被上诉人没有履行合同约定的拆迁义务，只是做了一些准备工作，当然无约定、无法律规定、无证据证实被上诉人应当合法占有上诉人为其预付的170万元。

根据“谁主张、谁举证”的举证原则，被上诉人主张完全占有——甚至还要完全占有另外的170万拆迁费，其应当提供已经完成拆迁义务的证据：拆迁补偿协议、青苗补偿协议以及发放凭证、村民证人证言、照片、北海市拆迁管理部门和海城区的行政机关证明。现有的、上诉人承认的、符合证据证明效力的被上诉人提供的所有证据，只有为了拆迁搭建拆迁指挥部的一部分设备、材料款发票凭据。其他收条等自然人收条，缺少收取款项的村民出庭作证，不能证明被上诉人的是为履行拆迁合同行为发生的费用。

七、一审法院判决的案件受理费完全由上诉人承担，违法法律规定。

一审判决“案件受理费20100元，由原告北海市泳源房地产开发有限公司负担。”（见判决书第6页）此项判决错误。根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第二十九条第二款之规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。” 按照一审判决支持上诉人的60万元诉讼请求，上诉人也算部分胜诉，有何理由、有何依据让上诉人全额承担诉讼费呢？

综上所述的上诉理由，充分证实一审判决是缺少证据支持的、任意的、无法律依据的错误的判决。望二审法院能在证据的层面上依法纠正一审法院的错误认定导致的错误判决，以维护法律尊严和上诉人正当的合法权利。

此致

 广西北海市中级人民法院

 

上诉人：北海市泳源房地产开发有限公司

2013年05月16日