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2013-06-25 07:30:09

                案例四十九  宋雅等人涉嫌非法经营案

       ——公检法玩罪名游戏：组织领导传销罪·非法经营罪·集资诈骗罪·非法吸收公众存款罪



一、法院生效判决书

    广西源益鑫投资有限公司（以下简称“总公司”）于2008年9月9日在广西壮族自治区南宁市成立，经工商机关核准的经营范围是对俱乐部、餐饮业、健身房、桑拿、运动场馆、娱乐业、国际贸易、房地产业、旅游业、酒店、节能环保产品、文化产业的投资；电子产品、化工产品的购销代理；教育咨询服务；网络技术开发。（法律、法规禁止的项目除外，法律、法规限制的项目取得许可证后方可开展经营活动）。广西源益鑫投资有限公司北海分公司（以下简称“北海分公司”）于2009年7月17日成立，是上述公司的分资（支）机构，不具有独立法人资格，经营范围是受公司委托联系相关业务。营业场所是北海市海城区北京路49号桂成花园A座1106号房。作为分支机构，北海分公司成立后，超出经营范围专门销售“南方海外集团的化妆品、河南忆来康无水葡萄酒、保健酒”，以“订单消费”（即客户按月交纳200元至6000元定额的消费订单后，公司从客户下订单的第二月起，每月返还50%的消费款，仅供在公司内消费，从第三个月起，返还红利30%，从第四个月起，每月返还红利以50%的数额递增，第九个月直接返还订单的3倍红利，以九个月为一个周期。另外，客户所下订单每月在2000元以上的，即可以成为公司的业务员，有权发展客户，业务员直接发展客户的，可以提成订单的10%）形式发展客户，从事非法经营活动。被告人宋雅、梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东、曾彭、涂福彦受聘于北海分公司，分工配合，专门从事上述非法经营活动。2009年7月至2010年3月26日，北海分公司共发展客户订单数2158份，订单总金额为34091900元。
    2010年3月26日，被告人宋雅、梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东、曾彭、涂福彦被查获归案。破案后，公安机关冻结赃款4207633元。
    北海分公司根据总公司的授命，违反国家法律规定，以北海分公司的名义实施，以“订单消费”形式发展客户，从事严重扰乱市场秩序的非法经营活动，违法所得归单位所有，是单位犯罪。被告人宋雅是北海分公司的直接负责的主管人员，被告人梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东，曾澎、涂福彦是北海分公司的经营管理人员，其违反国家规定，从事严重扰乱市场秩序的非法经营活动，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法修正案》第八条及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但应属单位犯罪。在共同非法经营的犯罪活动中，被告人宋雅起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东、曾澎、涂福彦均起次要作用，均是从犯，均应当从轻处罚。被告人宋雅、梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东、涂福彦的辩护人提出的“被告人宋雅、梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东、涂福彦是初犯，主观恶意不大，参与时间不长，认罪态度好，有悔罪表现，请法庭给被告人宋雅、梁洪源、刘兆昌、赵之源、王超燕、安东、涂福彦一个悔过自新的机会，对其从轻处罚”的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人积极交纳罚金的，量刑方面充分予以考虑。根据八被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判决被告人宋雅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月．并处罚金人民币30000元。（其余各被告人犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金15000元至10000元不等。）

二、律师的代理要点

接受宋雅等六人委托后，为其撰写如下刑事申诉状：

    申诉人：宋雅、赵之源、王超燕、安东、曾彭、涂福彦等六位原广西源益鑫投资有限公司北海分公司管理人员。
    六位申诉人对北海市海城区人民法院（2011）海刑初字第4号刑事判决不服，提出申诉。
    请求事项：   
    依法撤销北海市海城区人民法院（2011）海刑初字第4号刑事判决，宣告六位申诉人宋雅、赵之源、王超燕、安东、曾彭、涂福彦无罪；分别退还六位申诉人罚金（宋雅30000元，其余五人各为7000元）。
    事实与理由：
    一、本案属于总公司和北海分公司的共同单位行为，原审法院尽管在本院认为中认定了“从事严重扰乱市场秩序的非法经营活动，违法所得归单位所有，是单位犯罪”，同时援引《刑法》第二十五条第一款和第二十六条第一款违反了单位犯罪不应区分主从犯的规定。但最后判决没有判决单位主体，是一种自相矛盾的错误判决。
    第一、根据侦查卷第3卷第74页至78页总公司法人营业执照及其北海分公司营业执照等书证、原审庭审中辩护人提供的证据1至证据5有关的营业执照、税务登记证、组织代码证和银行开户证等证据证实，两公司都是依法注册成立的合法企业，两企业的会员是与公司进行业务交易，而非与自然人发生业务关系，故公诉机关指控的非法经营是企业法人行为。
    第二、根据北海分公司营业执照经营范围证明，该分公司受总公司委托联系相关业务，也就是说北海分公司没有独立的经营权和相对独立的财产权，只有联系相关业务的权限。因此，北海分公司在单位犯罪中只能处于次要的、附属的地位。
    第三、北海分公司所有经营运行模式都是总公司设计、指挥来完成的，北海分公司只是在单位共同犯罪中起到辅助、次要地位和作用。根据侦查卷第3卷第100页至102页总公司法定代表人颜凤初的询问笔录充分证明这一事实：（1）问：“北海分公司所有的运作模式都是由你们总公司规定？”答：“是的，订单消费模式”。问：“北海分公司的运作模式是由你们总公司规定，北海分公司可有其他独立的支配权？”答：“没有，北海分公司都是总公司统一支配。”（2）问：“北海分公司的客户的消费商品是由你们总公司发货？”答：“是由（北海分）公司接到客户的订单，我们总公司确认后，由厂家发货到北海分公司。”
    并且侦查卷第3卷第46页、47页的《委托代理协议书》和《代发贵宾卡协议书》的格式设计、代理单位、委托单位都是总公司，以书证的形式认证了总公司法定代表人颜凤初的供述事实。
    二、原审判决适用法律错误，五位申诉人不构成非法经营罪。
    1、六位申诉人的行为不属于严重扰乱市场秩序的情形，原审法院判决适用法律混淆了一般行政违法行为与严重情形的犯罪行为。故原审法院查明的以“超出经营范围销售所谓的‘南方海外集团化妆品、河南忆来康无水葡萄酒、保健酒’”认定属于严重扰乱市场经营秩序，是错误的。
    第一、依据国家工商行政管理行政法规和部颁行政章程的规定，北海分公司的行为属于违反工商行政管理的行政违法行为，而不属于犯罪行为。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第（二）项、《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第六十六条第（四）项、《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十一条和《企业经营范围登记管理规定》企业经营范围登记管理规定》第十四条之规定，企业超出经营范围情节最严重的行政处罚是罚款、没收非法所得和吊销营业执照。因企业行为导致的有关行政、民事责任，即使是企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员不负责任，更谈不上刑事责任了！
    第二、依据商务部部颁行政规章和广西壮族自治区自制条例的规定，北海分公司的行为属于违反酒类许可证管理的行政违法行为。根据商务部《酒类流通管理办法》第六条、第二十七条，《广西壮族自治区酒类管理条例》第十二条、第十三条、第二十六条之规定，企业从事酒类经营没有按规定进行备案登记和办理《酒类批发许可证》或《酒类零售许可证》，由酒类流通行政主管部门处以没收违法所得、违法经营的酒类产品，可并处违法经营的酒类产品价值一倍以上二倍以下的行政罚款。
    第三、依据卫生部部颁行政规章和广西壮族自治区卫生行政管理部门规范性文件的规定，卫生行政管理部门对于普通化妆品（非进口化妆品和特殊用途的化妆品）采取以控制生产企业端头发放《化妆品生产企业卫生许可证》的监督管理政策，对于销售化妆品不适用许可证制度。因此，对于北海分公司以上违反行政管理的行政违法行为，套用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的被称为颇受争议的“口袋款”的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”违反我国刑法罪刑法定原则。
     2、北海分公司之行为虽然具有违反行政法规或部门规章的违法行为，但没有违反《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的刑事法律。因非法经营罪的“非法经营行为”必须具有行政违法性和刑事违法性的双重性质。[1]从刑法第二百二十五条列举的前三项非法经营行为可以看出，无论是专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，还是进出口许可证以及其他经营许可证或者批准文件，都与国家特定的经营许可制度有关。换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律的选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营犯罪。就此而言，可以说非法经营犯罪均具有行政违法和刑事违法的双重性，行政违法性是刑事违法性的前提。需要注意的是，由于国家根据经济形势和社会发展的具体情况，不断对专营、专卖和限制性经营以及在实行许可证制度的范围进行调整，相应的法律、法规也随之发生变化，因此在把握本罪的特定犯罪前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为依据。法律、法规没有明文规定禁止经营的物品，任何人进行经营，即使造成了市场秩序的严重破坏，也不能以非法经营犯罪论处，这不仅是罪刑法定原则之要求，更是非法经营罪之法定犯特征使然。当然，如果行为人的经营行为触犯了刑法的其他规定，构成其他犯罪的，则应以其他犯罪依法追究。非法经营罪中的兜底条款中的“其他”，应当指的是涉及国家许可类(许可经营、许可文件管理等)管理的事项，不能将“其他”的无序扩大解释，应当是立法者一种从严精神的体现。这只是立法者为了防止法律修改的频繁性，在明确本罪只涉及“许可”类犯罪行为的前提下，只是在法律还没有逐一列举(罪刑法定原则体现)时的一种过渡性处理手段。[2]
    根据以上分析，北海分公司尽管具有违反行政法规或部门规章的违法行为，但没有触犯刑事法律规定的非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故其不能认定犯罪，原审法院判决将五位申诉人追究刑事责任，其所依据的法律完全错误。
    3、北海分公司的经营行为不具备非法经营罪要求的“情节严重”的构成要件。尽管侦查机关冻结了源益鑫北海分公司400多万元现金，但从公司经营的运作机制分析，此款属于会员所有的购买产品的消费资金，故将公司账上的存款机械地确认为赃款是错误的。因此被冻结的资金无论多少，与情节严重的犯罪数额没有任何关系。另一方面，司法机关对于本案造成的损失只是一种推论或设想，实际上，无论源益鑫公司，还是其北海分公司，都没有发生经营者携款潜逃、持款挥霍、拆东墙补西墙、会员（或其他消费者）上访等影响社会秩序的现象。司法机关只是错误地打击他们认为将来可能犯罪的经营主体及其自然人。
    三、退一万步讲，即使北海分公司构成单位犯罪，五位申诉人也非承担单位犯罪的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。根据《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日，法[2001]8号）关于单位犯罪问题中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定的精神，本案五位申诉人不具备实施犯罪决定、批准、授意、纵容、指挥的权力和职能。就是北海分公司的负责人宋雅也是在总公司指挥、安排、授意下从事经营活动，具体到五位申诉人只是受单位领导指派办具体业务罢了。
    四、原审判决与国家鼓励多种经营模式、鼓励民间资本走自主创新之路的精神相悖。国务院总理温家宝在第十一届全国人大四次会议上的《政府工作报告》中，反复强调民间资本在扩大居民消费水平、活跃市场经济的作用，指出：“认真落实国务院关于鼓励引导民间投资新36条，抓紧制定公开透明的市场准入标准和支持政策，切实放宽市场准入，真正破除各种有形和无形的壁垒，鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业、社会事业、金融服务等领域，推动民营企业加强自主创新和转型升级，鼓励和引导民间资本重组联合和参与国有企业改革，加强对民间投资的服务、指导和规范管理，促进社会投资稳定增长和结构优化。”著名经济学家吴敬琏于2011年3月20日参加中国发展高层论坛上指出中国投资驱动模式造就分配不公，造成贫者更贫。分配的结构是由生产的结构决定的。只要投资是推动增的要素，那么在分配结构里资本所有者就占大头。资本所有者是谁呢？首先是国家，然后是国企、然后是大的私企，有钱人和国家储蓄倾向是高的，消费倾向是低的。按照吴敬琏的理论，投资驱动的经济增长模式导致了收入差距的扩大，掌握财富的人不消费又导致内需不足，只能超发货币，货币超发，通货膨胀降临，中低收入者消费意愿更低，只能靠投资拉动经济。如此便形成了一个恶性循环。正是因为如此，吴敬琏对“十二五”要加快转变经济发展方式击节叫好，然而在他看来，这个转变并不容易，甚至可以用障碍重重来形容。总之，消费资本化理论的研究与实践，不仅在经济理论发展方面具有重要的意义，而且对于发展民间资本、活跃市场经济将起到重要的推动作用。[3]对于本案北海分公司新的经营模式，原审法院在没有经过任何经济界、企业家和有关研究机构作出结论时，仅凭侦查机关和检察机关的简单陈述，就判定属于犯罪，违反我国对新生事物包容性发展的起码态度和审判常识。
    五、从本案曝露出国家对民间融资监管体系的缺失，同时司法机关先以刑事手段的重拳打击民间新生经济体或新型融资主体，属于司法程序的错误；应当先追究民事或行政责任，只有出现严重情形时，才动用刑事手段；而本案的工商、税务、商务等行政机关，没有对北海分公司作出任何行政处罚警告、改进的通知的情况下，以主观臆断、直接判定为触犯刑律，属于“文革”式的专制行为。
    本案中公安机关先是以组织、领导传销罪立案侦查，到检察机关更名为非法经营罪；而南宁市人民检察院对于总公司颜凤初等人以非法吸收公众存款罪提起公诉。可见司法机关对于同一行为是何种罪名的起码的基本问题都没有搞清楚，就出以重拳、全力打击，不符合和谐社会、科学发展观、法治社会和依法行政等文明社会的诸多特点。
    综上，六位申诉人依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、第二百零四条之规定提出申诉，望受理法院依法撤销原审判决，宣告六位申诉人无罪。

三、新闻链接


    2010年4月7日《北海日报》以《联合执法队首战“开门红”——捣毁一传销团伙，其管理人员全部落网》为题，宣扬以公安机关为首的打击非法传销联合执法队对本案涉案人员抓获破案的成果，认定广西源益鑫投资有限公司北海分公司成员涉嫌组织传销活动的情况。
    2010年6月13日《当代生活报》以《“源益鑫”非法集资1.03亿元》为标题，详细报道和揭露了广西源益鑫投资有限公司涉嫌非法集资的犯罪事实。



    * 本案侦查程序与广西百举鸣律师事务所覃永沛律师和湖北思扬律师事务所赵义安律师合作；一审程序与广西海盟律师事务所熊平榕律师、广西海城律师事务所杨真杰、广西雄基律师事务所张春友律师和广西桂三力律师事务所北海分所石维道律师合作。
[1] 最高人民法院刑事审判第一至第五庭：《刑事审判参考》2009年第4集（总第69集），法律出版社2009年版，第4-6页。
[2] 刘宪权主编：《刑法学专题理论研究》，上海人民出版社2009年版，第261页。
[3] 参见吴敬琏：《我国宏观经济现面临两主要问题》，载国务院发展研究中心信息网http://www.drcnet.com.cn/DRCnet.common.web/DocViewSummary.aspx?DocID（访问时间：2011—03—20）。