案例三十五  钟铭等人违法发放贷款案
                            ——上诉人尽职审查无过错二审宣告无罪的完美判例

一、一审法院判决书的主要内容

    被告人李洪钢于1976年到银行参加工作。1992年至2000年2月任中国工商银行市南支行外汇信贷科科长，期间负责进出口结算业务和三资企业、部分内资企业的贷款业务。被告人钟铭于1990年到银行参加工作。1992年至2000年3月任中国工商银行市南支行外汇信贷科信贷员，期间负责具体办理三资企业的信贷业务。
    1996年2月23日，被告人李洪钢、钟铭在没有对青岛浩海化工助剂有限公司（以下简称浩海公司）及其担保单位进行严格审查的情况下，以浩海公司“购树脂”为由，通过与其签订《人民币短期借款合同》，向其贷款人民币80万元。该款贷下后，浩海公司于当日用其转账支票转入青岛松柏工贸中心（以下简称松柏中心）的银行账户上。后松柏中心归还了40万元，余下的40万元没有归还。1997年1月13日，浩海公司又以“购买原材料”为由，在被告人李洪钢、钟铭的具体经办下，通过与市南支行签订《银行承兑协议》，从市南支行开具1张金额为80万元、期限为6个月的承兑汇票。该款到期时，浩海公司无力偿还。同年7月14日，青岛麦迪医学器材有限公司（以下简称麦迪公司）借给浩海公司人民币80万元，用来偿还了上述80万元承兑汇票欠款。
   浩海公司在没有偿还1997年1月13日办理的承兑汇票欠款的情况下，又于同年6月6日还是以“购买原材料”为由，在被告人李洪钢、钟铭的具体经办下，通过与市南支行签订《银行承兑协议》，从市南支行开具1张金额为80万元、期限为6个月的承兑汇票。该款到期后，浩海公司仍无力偿还。同年12月23日，在被告人李洪钢、钟铭的具体经办下，青岛三日服装有限公司（以下简称三日公司）以“购买原材料”由，通过与市南支行签订《人民币短期借款合同》，在市南支行贷款83万元。该款贷下后，用于偿还上述浩海公司到期的没有偿还的承兑汇票的欠款80万元。
    1998年1月至12月期间，为了掩盖上述不良贷款及借款，被告人李洪钢、钟铭找到青岛鸿盛汽车有限公司（以下简称鸿盛公司）的法人代表张某某，要求其公司在市南工行贷款用于偿还上述到期的贷款及借款，张某某出于朋友关系就答应下来。被告人李洪钢、钟铭在没有对鸿盛公司和担保单位进行严格审查的情况下，为鸿盛公司办理了贷款人民币235万元的手续。该款贷下后，被告人钟铭帮鸿盛公司填写转账支票，分别偿还了浩海公司的逾期贷款、麦迪公司的借款、三日公司的逾期贷款本息合计2174794元。该款到期后，鸿盛公司没有偿还。
    上述事实有如下证据予以证实：鸿盛公司举报信、青岛市人民检察院立案通知书证实了本案的案发过程；浩海公司与市南支行签订的《人民币短期借款合同》证实了浩海公司向市南支行贷款80万元的事实；银行转账支票证实了浩海公司贷款80万元后将该款转入松柏中心账户上的事实；银行现金支票证实了浩海公司转入松柏中心的80万元后，松柏中心归还40万元的事实；浩海公司与市南支行《银行承兑协议》（2份）证实了浩海公司向市南支行办理承兑汇票业务的事实；银行进账单证实了浩海公司承兑80万元到期后无力还款，麦迪公司借给浩海公司80万元用于还款的事实；三日公司与市南支行签订的《人民币短期借款合同》、银行进账单证实了三日公司向市南支行贷款83万元用于偿还浩海公司承兑80万元欠款的事实；市南支行《关于转化贷款风险的报告》、鸿盛公司与市南支行签订的《人民币短期借款合同》、银行转账支票证实了鸿盛公司向市南支行贷款235万元用于偿还浩海公司逾期贷款、麦迪公司借款、三日公司逾期贷款的事实；证人孙某某、张某某、刘某、林某某、徐某、卢某某、蒋某某、李某某、郑某某的证言。上述证据相互印证一致，足以认定。
   一审法院认为，公诉机关指控被告人李洪钢、钟铭违法发放贷款犯罪成立，应予支持。被告人李洪钢、钟铭违反国家信贷管理法律法规，未尽严格审查之职责，向关系人以外的其他人发放贷款，致使贷款到期无法收回，造成重大损失，其行为均已构成违法发放贷款罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人李洪钢系主犯。被告人钟铭系从犯，依法应从轻处罚。本案中，由于被告人李洪钢、钟铭在没有对贷款单位进行严格审查的情况下发放贷款，在贷款到期无法收回的情况下，被告人李洪钢、钟铭又利用职务之便，让鸿盛公司背负上述不良贷款，鸿盛公司背负上述丕良贷款后自己并没用实坯篮月，致使银行贷款的社会意义不复存在，其对经济建设的危害性较大，其行为已违反了国家的金融法律法规，被告人李洪钢、钟铭系直接责任人员，依法应承担法律责任。被告人李洪钢、钟铭的辩解理由已被其客观犯罪行为所否定，本院不予采纳。被告人李洪钢的第一辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人李洪钢的第二辩护人提出的第l项辩护意见不成立，本院不予采纳。第2项辩护意见，本院认为，被告人李洪钢、钟铭违法发放贷款的基本犯罪事实是成立的，该辩护意见不影响对被告人李洪钢的定罪量刑。被告人钟铭的辩护人提出的辩护意见不成立，本院不予采纳。依法判决被告人李洪钢犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人钟铭犯违法发放贷款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。
    二、律师的辩护要点
  我们接受上诉人钟铭的委托，担任其二审程序的辩护人。庭前本辩护人详细地研究了一审判决书、庭审笔录及侦查案卷的证据材料，调查了相关证据，通过今天法庭调查，特发表如下辩护意见：
   一、上诉人钟铭办理贷款的行为尽到了严格审查义务，贷款行为符合法定程序，没有违反法律和行政法规的规定。
    第一、钟铭依法完成了对借款人和担保人的严格审查职责。根据《商业银行法》第三十五条第一款的规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”“经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”钟铭于2002年8月7日详细陈述了审查过程：“1996年年底具体日子我记不清了，我们外汇科科长李洪钢拿着一份已盖好章的贷款合同和一些企业贷款资料交给我说：‘你办办这笔贷款’，并说了贷款数额，是40万元还是80万元我记不清了。我看了看这些贷款资料，贷款单位是青岛浩海化工助剂有限公司（以下简称“浩海公司”），企业的各项报表、资料都符合贷款要求，担保单位是青岛老东方家俬有限公司（以下简称“东方公司”）。贷款合同上已盖好浩海公司的公章和法人章。”可见，钟铭对于李洪钢给的贷款材料进行了审查，认为“符合贷款要求”。
     根据当时的法律和行政法规的规定，钟铭的上述审查，已经尽到了严格审查的义务。既审查了借款人和担保人的主体、财务状况，明确了贷款的种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式和违约责任。根据预审卷第五册第16—25页的1996年12月23日《人民币短期借款合同》和《担保合同》，中国工商银行青岛市市南区支行（以下简称“市南支行”）和浩海公司签订的贷款合同和担保合同完全符合国务院于1985年2月28日发布的《借款合同条例》第五条规定的形式要件，第六条规定的必备要件和第七条和第八条规定的保证要件的要求。二审期间辩护人调查的证据一，系市南支行出具的当时信贷员对于借款人和担保人具体审查的内容，钟铭按市南支行的要求完全履行了审查义务。

       同样，钟铭对于1997年12月23日的青岛三日服装有限公司（以下简称“三日公司”）的贷款，也尽到了严格审查义务。
    并且，1997年1月13日和1997年6月6日浩海公司的银行承兑汇票，具备下列开具银行汇票的法定条件：

1．银行承兑协议：编号为97001，付款方系浩海公司，收款方系青岛高科园宝隆商务有限公司（以下简称“宝隆公司”）；

2．承兑担保证明：由东方公司担保；

3．工矿产品购销合同：供方宝隆公司，需方浩海公司。以上证据见预审卷第六册第3—9页。

第二、钟铭办理贷款业务，按市南支行规定的职责和权限审查和签约，然后逐级上报审批，符合贷款的法定程序。毫无疑问，审贷分离制度早已建立和实施，钟铭按信贷员的权限审查贷款资料，进行签约后，将材料交给主管经理批准后，最后呈交主管副行长批准。不管是信贷合同、担保合同或是银行承兑协议、承兑担保证明，都是按上述程序逐级完成。根据《中国工商银行贷后稽核暂行办法》（工银发[1995]120号）第五条和第六条第（一）款的规定，贷款程序要符合下列规定：

1．款审批权限符合授权和转授权规定；

2．行审贷分离制度；

3．款合同及有关附件完整、无误，具有法律效力；

4．用贷款符合条件，担保、抵押贷款合法有效。

市南支行办理上述贷款符合其总行的要求。在预审卷第七册第26—27页，市南支行也证实涉及本案贷款的审查制度的合法性：关于浩海公司承兑两笔160万元情况是这样说明：“上述两笔承兑汇票，是以企业的购销合同为依据签发的，符合签发银行承兑汇票的基本原则和条件，并逐级进行了审批。”关于浩海公司贷款情况同样进行了说明：“该企业符合借款人的基本条件，并在我行开立基本帐户或一般存款帐户，有具体的贷款理由，并按权限进行了逐级审批。”

市南支行发放贷款是按照“三级审批制”操作。副行长徐军叙述了贷款审批过程，这在一审卷第一册第57页审判人员调查笔录中载明：

问：需要贷款，是否必须要分管行长审批？

答：是，按照“三级审批制”。一般由信贷员送过来让我批。浩海与三日贷款手续齐全，严格审查的。我只是看材料，不去现场，一般由信贷员去考察。信贷员也可以去单位审核，也可以不去企业，而审报表。就是去企业也是看财务情况。

第三、浩海公司在本案所涉贷款之前，已经在市南支行办理过贷款，曾对其申请贷款进行了严格审查，并且前期借款已经偿还，合同履行完毕，浩海公司具有良好的贷款信誉，故对其再申请贷款的审查相对宽泛。

1．辩护人向法院提交调查证据，其中证据三的四份证据，证实早在1996年3月1日，浩海公司就在市南支行办理了50万元的承兑汇票，并合同已经履行完毕。

2．一审卷第一册第40页市南区检察院，调查浩海公司法定代表人孙宝山笔录证实，浩海公司先前贷款：
    问：1996年之前，浩海公司是否在市南支行贷过款或开过银行承兑汇票？

答：没贷过款，但开了二次银行承兑汇票，我记着一次是50万元，第二次70万元，这二次都按照归还了。这可以从银行中查出。

3．一审卷第一册第63页审判人员调查副行长徐军笔录，证实对已经贷款企业的审查要求。

问：作为分管行长，难道就不问一问贷款为什么还不上？

答：我问了，但是详细情况记不清了。浩海公司在这之前在我行已经有过贷款。这种信贷关系是连续下来的。它后来贷款，我们就考虑它以前的贷款关系，我想就是一种正常业务，没有具体问，我审查材料。

二、上诉人钟铭办理转移风险贷款是按市南支行授权的法人行为，其行为符合平等主体之间的合同义务的合法转移，其行为也是应当给予表彰和肯定的业绩。

第一、钟铭等人承办的将“浩海公司”和“三日公司”的贷款风险转移给青岛鸿盛汽车维修有限公司（以下简称“鸿盛公司”）系市南支行的法人授权行为。下列证据证明贷款风险转移的行为系市南支行的法人行为：

1．1998年12月9日市南支行以“工银青南发[1998]207号”《关于转化贷款风险的报告》（预审卷第五册第1—2页），该报告详细陈述了转化风险的原因、承担风险的主体鸿盛公司及经营财务情况、转化风险贷款的数额等内容，按程序向上级主管银行报告。

2．1998年12月9日市南支行的发文手稿，该稿起草人是卢小波，核对是宋玉亮，核稿是李洪钢，审批是徐军，主办单位是国际业务部，报告机关送交机关是工行市分行工交处（预审卷第五册第3页）。此稿由不同职能部门的5人完成，不能不说是集体智慧的结晶。

3．1998年12月17日市南支行的“国际业务部贷款申请表”。该表的贷款单位有鸿盛公司公章、法定代表人张子陵的名章，申请贷款为235万，还款日期为1999年10月16日，贷款原因明确：该贷款用于转化风险贷款。有信贷员钟铭签字，部门经理李洪钢和行长徐军的批准签字（预审卷第五册第4页）。

4．2001年10月16日市南支行副行长徐军的证人笔录，作为批准转化风险贷款的副行长徐军证实：转化风险贷款是与李洪钢研究，经过集体讨论分析、逐级审批并上级主管行报告、最后放贷的详细过程（预审卷第三册第45—48页）。

5．2004年3月31日市南支行出具证据证明，钟铭等人办理235万元转贷手续按照逐级审批程序进行，也是在鸿盛公司自愿的前提下办理的。

6．钟铭等人转化风险贷款的行为，系代理市南支行的合法授权行为。

根据中国人民银行《商业银行授权、授信管理暂行办法》（1996年11月11日颁布施行）第九条和第十一条第一、二款之规定，结合市南支行《信贷员岗位责任制》（预审卷第七册第23页）的规定，钟铭等人办理转化风险贷款的行为符合法定授权、属于职责范围的业务，是市南支行的依法授权的合法行为。

第二、转移风险贷款实质是借款合同义务转移，是平等主体之间的合法民事法律行为。

1．借款合同义务转移符合法律规定。根据《合同法》第八十四条之规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”浩海公司和三日公司将235万贷款本金和利息转移给第三人鸿盛公司，征得了贷款人市南支行的同意，第三人并与市南支行于1998年12月17日签订合同编号为“98HS001”《人民币短期借款合同》，在该合同的第二条的借款用途中非常明确：转化风险贷款（预审卷第五册第53—58页）。

2．借款合同义务转移是第三人鸿盛公司的真实意思表示，系合法有效的民事法律行为。在签订转移风险贷款时，实鸿盛公司提供的下列证据证实其自愿与市南支行签订借款合同义务转移、自愿承受原借款人债务：
    （1）1998年12月17日鸿盛公司呈交给市南支行的“国际业务部贷款申请表”，贷款原因：该贷款用于转化风险贷款，申请贷款金额为235万；（2）鸿盛公司的法定代表人简历表；（3）鸿盛公司的验资报告书；（4）鸿盛公司的税务登记证；（5）鸿盛公司的组织机构代码证；（6）鸿盛公司的企业法人营业执照副本；（7）鸿盛公司的外商批准证书；以上证据在预审卷第五册第4—15页。（8）鸿盛公司的1996年资金负债表；（9）鸿盛公司的1996年审计报告（青协会审字[1996]087号）；（10）鸿盛公司的1996年利润表。以上证据在预审卷第四册第9—16页。
    3．市南支行与鸿盛公司依法按贷款程序签订了借款合同，经鸿盛公司找担保人，由担保人青岛素石化工有限公司（以下简称“素石化公司”）对新的贷款合同提供担保，这样合同义务转移后，原借款人的担保人就解除了担保义务。转移风险贷款的担保合同都有各方当事人盖章、签字，真实可靠。

    4．下列的证人证言进一步证明，借款合同义务转移是鸿盛公司的真实意思表示：2001年7月13日鸿盛公司法定代表人张子陵的证人笔录：“第二天，钟铭又来找我，我和他在海天咖啡厅见的面，钟铭告诉我还有一笔贷款，让我公司背负，总计235万元，我也同意了。”（预审卷第三册第4页）。2001年10月16日市南支行副行长徐军的证人笔录：“最后我们两个人（指与李洪钢）商量了一个办法，看能不能找家经营较好的企业，把这些不良贷款叫它背上。这个办法我是原则上同意的。而且我跟李洪钢讲，背负贷款的企业一定要自愿。”（预审卷第三册第47页）。
    一审卷第一册第97页庭审张子陵的证人笔录，证实被告人与其签订合同、履行合同过程中，张子陵都是自愿的，转化风险贷款的责任也是明知的。

问：你是否知道一旦签了协议是要负法律责任的？

    答：我知道要承担责任。

    问：二被告人在整个事件当中是否威胁过你？
    答：他们没有威胁我。

    上级金融管理机关的有关领导，对于转化风险贷款的合法性给予充分肯定。2003年4月7日下午2时—3时，市南区检察院代君庆、陈军就转化风险贷款的合法性，调查了下列人员（一审卷第一册第49—51页）：
    （1）王永存：中国人民银行青岛市分行办公室主任；
    （2）邹蜀宁：中国人民银行青岛市分行办公室副主任；
    （3）李书海：中国人民银行监管一处科长。
    代：如果贷款合同中明确了该笔贷款是用于替别人还贷，那么谁还存在违法违规吗？
    李：这就不能认定贷款企业和银行违规了。因为从合同的角度看，贷款企业是明确知道的，说明他自愿承担该风险。银行在这种情况下，也不违反贷款通则的规定。因为没有规定不可以用贷款还贷。

代：介绍李洪钢、钟铭一案简要案情（除去李洪钢、钟铭和市南支行的真实名字）。他们的这种行为，存不存在违法或违规现象？

    邹：看不出银行工作人员的行为违反了什么法规。
    李：他们的贷款合同中明确该贷款的用途是转化风险，所以放贷用于归还别人的贷款，只能说贷款企业是明知的。这种情况，不存在银行的工作人员违规问题。只要贷款合同上的各合同要素齐全，并经规定的程序审批，具体经办人员没有违规。
    代：各商业银行在转化贷款风险方面都如何规定？
    邹：各商业银行各自在这方面都有各自规定，我们掌握，只要不违反商业银行法和贷款通则，由各银行自行操作，尽最大努力，减少银行的信贷风险。
    第三、钟铭等人按市南支行的授权进行的借款合同义务转移，而进行的洽谈、签约直至风险转移到新的债务人，为国家财产免受损失做出了贡献，应当予以弘扬。转移风险贷款并非是本案的独创，已经有案例可循。由人民法院出版社2001年版，宋涛萍等人著的《合同法总则判解研究与适用》第548—549页有一判例：
    【李正义借款合同纠纷案】1998年10月8日，被告李正义因做生意而急需资金，经人介绍，与建设银行签订了借款合同，主要约定，由建设银行借给李正义款人民币20万元，期限半年，月息6厘，保证人为李明和李飞。李明和李飞均以保证人身份在借款合同中签字，未约定保证期间和保证责任。当日，李正义从建设银行将款贷出。贷款逾期后，经建设银行多次追要，李正义偿还了12万元借款本息，尚欠8万元借款本息，而保证人李明、李飞早已外出打工，无法追要。1999年9月8日，李正义及其好友李渊与建设银行签订债务承担协议，协议约定：李正义所欠银行借款8万元本息，由李渊自愿承担，并保证在1999年底还清。李正义、李渊、建设银行三方在协议上签字。截止1999年底李渊共偿还建设银行借款5万元本息，尚欠3万元本息未还。2000年春节后，李渊外出打工，建设银行见追款无望，便于2000年4月28日以原债务人和保证人李正义、李明、李飞为被告诉至某区人民法院。
    某法院审理后认为，建设银行与李正义、李渊之间已达成债务转移的协议，且该协议的达成并未征得保证人李明、李飞的同意，故债务转移合法有效，应当由新的债务人李渊偿还下欠贷款，现起诉李正义还款不当。保证人李明、李飞因原借款合同义务转移应予免除担保责任。逐作出判决：驳回建设银行的诉讼请求。
    这个判例确认了转移借款合同债务合法有效，其法律关系、合同义务转移、案件发生和结束的时间与本案并无二致，属于典型的民事案件。
    根据《中国工商银行资产风险管理办法（试行）》（工银发[1994]155号）第三条之规定：“资产风险管理遵循量化管理、防范为主、努力转化、及时补偿的原则。对存量重在风险的转移消化……”可见，钟铭等人办理风险转移的贷款业务，上有中国工商银行总行关于风险转化的规范文件的要求，下有市南支行文件报告和授权指派。证明钟铭转移风险贷款的行为合法、符合单位要求和总行规则的行为，应当予以表彰。
    第四、鸿盛公司背负贷款后，获得了从市南支行两笔贷款115万元的借款利益，是与风险转移贷款相联系的平等主题之间的商业互惠关系。1999年11月15日鸿盛公司与市南支行签定编号为99年外汇借字第0072—1/2号“流动资金借款合同”，借款用途为流动资金，借款金额为65万元，期限为1999年11月15日—2000年6月21日止7个月，担保人仍为素石化公司。2000年1月21日鸿盛公司与市南支行签定编号为2000年第033号“流动资金借款合同”，借款用途为购配件，借款金额为50万元，期限为2000年1月21日—2000年6月21日止5个月，担保人还是素石化公司。
    第五、鸿盛公司承担的借款义务，业经生效法律文书判决合法有效，鸿盛公司履行生效判决的行为证明其对生效法律文书的确认和服从。鸿盛公司欠市南支行的转移风险借款，已经青岛市中级人民法院以（2000）青经初字第24号民事判决书确认是合法有效的借款关系，判令鸿盛公司承担给付义务。鸿盛公司服从一审判决没有上诉，判决已经发生法律效力。进入执行程序，鸿盛公司也表现出良好的履行生效判决的行为，几次以书面形式向市南支行表示愿意履行判决，同时请求将所有贷款共350万元进行贷新还旧。
    三、钟铭办理的上述贷款及转移风险贷款，没有造成任何损失，不构成违法放贷罪的客观必备要件。
    第一、鸿盛公司欠市南支行的转移风险借款不具备损失的基本标准。根据1999年7月27日中国人民银行颁布施行的《关于全面推行贷款五级分类工作的通知》第三条第（一）款的规定，借款人只有具备下列三种情况之一的，列入损失贷款：
    1．借款人被依法撤销、关闭、解散，并终止法人资格，经确认无法还清的贷款；
    2．借款人虽未依法终止法人资格，但生产经营已经停止，且借款人已名存实亡，复工无望，经确认无法还清的贷款；
    3．借款人的经营活动虽未终止，但产品毫无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭，且政府不予救助，经确认无法还清的贷款。
    根据青岛市工商行政管理局于2003年7月7日出具的鸿盛公司“外资企业登记信息查询结果”，以及该公司于2000年5月、6月和12月的“外商投资企业会计报表”，鸿盛公司属于正常经营的借款人，具备偿还借款本息的能力。
    另外，对于损失贷款必须经过法定程序、法定机构进行确认。

第二、一审法院确认的贷款损失，不具备法律规定的程序要件。根据上引《通知》第四条第五款之规定，贷款损失认定程序为：所谓损失贷款是“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。”实际本案的贷款损失是一审法院的假设，下列事实证明可以收回贷款：

    1．青岛市中级人民法院以（2000）青经初字第24号民事判决确认了鸿盛公司和担保人素石化公司的民事责任，并且法律文书发生了强制执行效力；
    2．市南支行已经申请强制执行，法院于2000年11月8日查封了鸿盛公司机械设备；
    3．担保人素石化公司也有能力承担连带履行生判决的能力。

可见，一审法院认定的“致使贷款到期无法收回，造成重大损失”的结论，不知从何而来？只能是凭空设想或主观臆断。

    四、在一审诉讼期间，正是检察机关按照举报人失实举报行使权力，一审法院按照检察机关的起诉判决，才形成一审判决结果。进而酿成现在市南支行的350万元贷款可能损失的危险。
    本案的235万转移风险贷款已经合法完成，鸿盛公司于1999年10月18日通过贷新还旧变更了235万元的贷款期限，形成新的贷款关系。中级法院判决生效后，鸿盛公司于2001年2月28日和2001年7月27日，两次以“贷新还旧”的方式将235万元和其在市南支行另外两笔贷款115万元统一于一个借款合同，贷款总额350万元。
    对于同一贷款事实、同一法律关系、同一借款人、同一担保人、同一财务报表、同一公章印章，为何钟铭等人办理的贷款就认定是审查不严、造成损失而被追究刑事责任，而他人办理就是正常的借贷呢？很显然是因为举报人举报了钟铭等人，并且市中级法院查封了举报人的财产，举报人采取报复行为，通过刑事立案，以达到逃避法院的强制执行。我们的检察机关正是按照举报人的目的行使权力：责令公安机关立案侦查，对生效民事判决抗诉，中止市南支行的执行案件。可见，造成贷款损失正是检察机关不依据事实、不根据法律正当地行使法律赋予的立案监督权和民事审判监督权所致。
    五、上诉人钟铭不构成犯罪，更非共同故意犯罪。
    综观本案，钟铭等人无论是将235万元转移风险，还是积极筹措资金还补前期贷款，都是尽最大努力防止不良贷款的产生，千方百计避免国家贷款资金遭受损失。李洪钢和钟铭只是业务上的上下级的领导与被领导关系，在业务上的合作是市南支行的法定授权。如果将在业务上的配合认定是构成故意共同犯罪的条件，这样的推论真让人毛骨耸严、不寒而栗，那是否将所有联系贷款、批准贷款、起草文件、发放贷款的所有人都追究共同故意的共犯？
    六、一审诉讼期间，从公诉机关延期审理建议和一审法院对公诉机关延期审理应当调查的补充材料函的内容、公诉机关在延期审理补充调查材料的内容和一审法院没有第二次开庭审理的证据和事实，得到的结论只能是：公诉机关指控钟铭犯违法放贷罪的证据不足，上诉人钟铭无罪。
    一审法院开庭审理的日期是2003年7月11日，后公诉机关分别于2003年8月15日“检延[2003]1号”和2003年10月14日“检延[2003]6号”向一审法院致延期审理建议书，一审法院分别于2003年9月18日和2003年11月4日致函公诉机关，要求其补充调查的事实。下面我们分析以下公诉机关调查证据的情况和一审法院对补充证据不能第二次开庭审理的无奈。
    第一、第一次调查补充的证据对上诉人钟铭都是无罪证据，不能判决钟铭有罪。
    1．青岛市市南区人民检察院“青南检技鉴[2003]3号文件检验鉴定书”，该鉴定书的鉴定结论否定了支票号：ⅤⅠⅡ01655204、ⅤⅠⅡ02119801的署名是钟铭所写。这当然是一个无罪证据（一审卷36页）。
    2．2003年9月22日孙宝山的证人证言，证明了在1996年之前，浩海公司二次在市南支行办理承兑汇票，一次是50万元，另一次是70万元。并且这两次贷款都按期偿还了（一审卷40页）。
    3．2003年9月22日蒋康力的证人证言，证明麦迪公司借给浩海公司款，系李洪钢前往办理，与钟铭没有关系（一审卷47页）。
    第二、因公诉机关第一次调查补充的证据对上诉人钟铭都是无罪证据，所以，又进行第二次（也只能进行最多第二次）补充调查证据。2003年11月10日只调查了中国人民银行青岛市分行国有银行监管一处副处长徐强一份证人证言。对于这份证据，存在下列问题：
    1．调查证人的程序违法，取证是由一审法院和公诉机关联合调查，使审检合一，是一种严重违反诉讼程序的行为。
    2．徐强的证言的核心观点是：鸿盛公司应该知道转化贷款的风险。这一证言不能回答一审法院给公诉机关补充调查函的4个问题（一审卷69页），因为这4个问题“涉及本案的定性问题，也关系到本案的客观事实的认定。如果上述问题查不清，将会导致本案事实不清，证据不足。”
    我们不难看出：公诉机关的两次补充调查的证据，第一次是证明上诉人的无罪证据；第二次是违反程序的违法证据。一审法院对于这些证据不能作为认定钟铭有罪判决的第二次开庭审理。这就出现一方面的两次补充调查证据的延期审理，一方面又不能第二次开庭审理的违反程序的作出与两次补充证据相矛盾的尴尬判决。
    我们认为这是一起本不应发生的刑事诉讼，这是一起已经结束的、进入执行程序的民事诉讼案件，本案通过一审超期限、检察机关请求两次延期审理不能开庭审理、对上诉人超期限取保候审和进行的具有中国特色的审判汇报制度充分显示，这似乎又是一起具有政治背景的人为拟制的案件。无庸质疑，保护外商在大陆投资兴业是包括司法机关在内的所有组织的职责。然而，外国人行使诉权、控诉权时，我们应当依法进行甄别：合法的权利我们应当支持，对于滥用权利我们应当依法限制直至给予制裁。通过大量的证据证明：钟铭在办理所有贷款业务中，没有得到任何金钱或物品，其所尽行为无非是为了市南支行的利益，其行为仅仅是上级领导的派遣和市南支行的授权。今天将钟铭推到犯罪的审判席上，让人百思不得其解：如果按客观归罪，上诉人并没有造成任何损失，不符合《刑法》第一百八十六条第二款关于违法放贷罪的客观要件；如果按审查不尽职责追究过错责任，则在当时的法律、法规和行政规章的要求下，已经尽到了法定审查义务。
    综上，我们辩护人得到的唯一的、让人信服的结论只有一个：宣告上诉人钟铭无罪。
    三、二审法院判决书
    关于上诉人李洪钢及其辩护人所提李洪钢的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，浩海公司的孙宝山经他人介绍向李洪钢联系贷款事宜，上诉人李洪钢在收到浩海公司贷款及担保材料后，即指使他人办理贷款，且对具体经办人员的办理情况未进行严格审查和把关，即批准向浩海公司贷款人民币80万元。在明知该笔贷款只偿还了人民币40万元的情况下，未经过严格的审查把关，仍又指使他人为浩海公司开具了1张80万元人民币的承兑汇票，当该笔承兑汇票到期仍未归还的情况下，该又主动联系麦迪公司借给浩海公司人民币80万元，以偿还该承兑款。面对如此没有还款能力的企业，上诉人李洪钢又一次不经严格审查把关指使他人为浩海公司开具1张80万元人民币的承兑汇票，结果浩海公司仍无力归还。上诉人李洪钢为掩盖浩海公司80万元人民币承兑汇票到期未还的事实，又指使他人为三日公司贷款人民币83万元，用于偿还浩海公司的第二张承兑汇票的欠款。上诉人李洪钢为掩盖其行为造成的重大损失，谎称只让鸿盛公司的张子陵帮忙背负一年欠款，欺骗张子陵，让其公司在该行贷款235万元人民币用于偿还上述到期贷款及借款。上诉人李洪钢隐瞒了上述违规贷款的经过，骗取了领导的信任，为鸿盛公司办理贷款人民币235万元，分别偿还了浩海公司的逾期贷款、麦迪公司的借款、三日公司的逾期贷款本息合计人民币2174794元。上诉人李洪钢身为商业银行信贷科长，违反了商业银行法的有关规定，没有认真履行保护银行信贷安全的义务，反而利用职权，违法发放贷款，造成重大损失，其行为构成违法发放贷款罪，应依法惩处。上诉人李洪钢及其辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
    关于上诉人钟铭及其辩护人所提钟铭的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人钟铭作为商业银行信贷员，违反了商业银行法的有关规定，没有认真履行信贷员应有的职责，对浩海公司、三日公司、鸿盛公司的贷款没有进行严格的审查，从而对造成重大损失之后果负有一定的责任。但考虑到钟铭的上述行为系在其科长李洪钢指使下所为的客观事实，其行为应属情节显著轻微，依法可不作犯罪处理，故该辩护意见本院予以采纳。
    二审法院认为，原审判决认定被告人李洪钢犯违法发放贷款罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人李洪钢及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立。鉴于上诉人钟铭行为情节显著轻微，社会危害不大，依法不以犯罪处理。依判决如下：
    一、维持青岛市市南区人民法院（2003）南刑初字第223号刑事判决中对被告人李洪钢犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币五万元的判决部分；

    二、撤销青岛市市南区人民法院（2003）南刑初字第223号刑事判决对被告人钟铭犯违法发放贷款罪，判处拘役六个月缓刑六个月，并处罚金人民币三万元的判决部分；
    三、上诉人钟铭无罪。

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* 本案二审程序与山东德衡律师事务所毛洪涛律师合作。