我国案例制度的曙光（代序）——4

    对于刚刚诞生的指导性案例制度，一些学者在忧虑最高人民法院发布指导性案例的合宪性以及合法性，认为最高人民法院《关于司法解释工作的规定》司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，指导性案例被排除在该规定的法定形式之外，指导性案例合法性只能在2005年10月26日最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》（2004—2008年）中找到依据。[1]值得欣慰的是有学者研究认为，现在的指导性案例制度相当于古代的定例（在清代趋于成熟），于是找到了发展祖先法律文化遗产的依据。[2]我们认为，不必担心指导性案例的合法性如何，司法改革并不是以冲破现行宪法、法律和司法解释的藩篱为代价，而是在现行规范性法律文件许可的范围内大胆创新。其实，指导性案例只是司法解释的一种不同载体表现形式，其意义远远大于以前的审判规则和适用法律要点，司法解释如何详细总是给适用者一种“隔靴抓痒”的感觉；而指导性案例是活生生的判决比照和具有针对性的精确严谨的论述说理，适用者深感有的放矢、一语见的。更不要将指导性案例制度或案例制度拘泥于所谓的判例制国家法律体系或是成文法国家法律体系，而是应当从我国现在已经建立的法律体系现状和法官实际审判水平出发，在总结国内指导案例经验、借鉴和吸收国外或境外先进的判例制度的基础上，建立符合中国国情的案例制度。如果因此惧怕法官造法或司法造法，那么法官不遵循已经生效的成功指导性案例判决、不本着公正廉明、奉行法律至上的原则公正判决，岂不是法官将“本院认为”变成“本人认为”的自行“造法”吗？这才是我们最担心、甚至恐怖的自行“造法”行为。