我国案例制度的曙光（代序）——3

一般认为，我们国家的指导性案例制度并非英美法系国家的判例制度，其作用只是对于法律或司法解释在具体案件案中法官的“释法”，是对法律和司法解释疏漏和过于原则的在具体审判案件中凝结集体智慧的创造性的应用，而非法官“造法”。[1][2]但法官这种“释法”与“造法”之间有多大区别呢？包括最高人民法院在内为何又如此小心翼翼呢？无外乎害怕指导性案例制度走向另一个极端——导向判例制度的窠臼。其实，成文法国家也好，判例制国家也罢，都是法学家作出的理论分类，各自发展的两大法系都在向另一方靠拢——以至两者相互借鉴、相互渗透，最后很难区分。成文法国家法官审理案件一般是采用归纳到演绎的应用法律逻辑推理过程，就是将已经归纳的成文法律或司法解释适用到具体案件中；判例法国家法官审理案件一般是采取演绎到归纳的应用判例逻辑推理过程，就是将已经生效的判例适用到具体案件中。一方面，成文法国家在创立、修改成文法、建立成文法的法律体系的发展过程中，不断总结已经生效的经典案例作指导，以弥补法律和司法解释不能涵盖案件千变万化的疏漏，并力图将相同或类似的案件尽力做到一致裁判，以完善法律制度的统一性，由此成文法国家必然诞生以案例指导审判实践的案例制度；另一方面，判例制国家在总结判例、编撰判例体系的发展演化过程中，将相同案例和审判规则上升为成文法，以补充判例指导判决的局限性，来统一审判的一致性，以做到节约司法资源、提高审判效率，由此判例法国家必然创立成文法以统一司法实践。正如王利明教授所言：在美国所颁布的成文法的数量总和，已经不亚于任何一个大陆法系国家；在德国——尤其是二战后设立的联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院均具有严格的拘束力。两法系的发展已经达到相互补充、有机协调；优势互补，相辅相成的融合状态。[3]正是判例制度的架构，为我们走出法制的抽象性困境提供了现实可能，即在维护法制统一性与法的普遍性的同时，仍能顾及对具体个人的权利救济并构建有效的冲突解决机制，从而确保法律体系的开放性。[4]