广西壮族自治区北海市中级人民法院

刑事判决书

    

    (2018)桂05刑终73号

原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱培，男，1982年6月28日出生于福建省漳州市，汉族，高中文化，务工，住福建省漳州市云霄县云陵镇江凌路XX号。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。

辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张寸寸，男，1986年10月27日出生于河南省唐河县，汉族，高中文化，务工，户籍地河南省唐河县城关镇XX号，住北海市银海区江苏路6号岳麓海岸XX栋XX号。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2017年1月19日被取保候审，同年8月15日由北海市银海区人民法院决定继续取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。

辩护人吴坚忠，广西伟宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）马苗苗，女，1996年3月10日出生于辽宁省盘锦市，汉族，高中文化，务工，住辽宁省盘锦市盘山县沙岭镇六间房XX屯XX号。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月3日被 刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。

原审被告人王楠茹，女，1997年10月28曰出生于山西省运城市， 汉族，初中文化，务工，住山西省运城市万荣县飞云南路南莱小区XXX号。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月3日被刑事拘留，同 年12月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。

广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人朱培、王楠茹、张寸寸、 马苗苗犯非法经营罪一案，于2018年3月1日作出（2017)桂0503 刑初107号刑事判决。原审被告人朱培、张寸寸、马苗苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派检察员黎维富出庭履行职务，上诉人朱培、张寸寸、马苗苗，原审被告人王楠茹及辩护人吴坚忠到庭参加诉讼。在本院审理期间，北海市人民检察院申请延期审理一次，本院予以同意。现已审理终结。

原判认定：

被告人朱培、王楠苑、张寸寸、马苗苗于2016年3月至11月份间，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，分别从上家购买假冒伪劣的中国品牌卷烟后，通过手机微信等方式联系下家出售给他人，从中牟利。至案发时，朱培销售卷烟金额为553500元，王楠茄销售卷烟金额为175390元、未销售的卷烟货值金额136640元，张寸寸销售卷烟金额为87705元、未销售的卷烟货值金额200425元，马苗苗销售卷烟金额为97390元、未销售的卷烟货值金额68181元。

一、2016年3月至11月份间，被告人朱培为了牟取非法利益在没有办理烟草专卖许可证的情况下，从福建省云霄县蒲美村一卷烟厂大量购进“中华”、“红塔山”、“玉溪”、“紫牡丹”、“红牡丹”等多个品牌的国产假冒伪劣卷烟后，通M手机微信、电话等方式联系在桂E05963号客运班车做乘务员的孙兵磊安排随车托运，将上述品种卷烟从云霄县运到广西北海市销售给被告人王楠茹、马苗苗、张寸寸等人。其中向王楠茹销售卷烟销售金额376700元，向马苗 苗销售卷烟销售金额82200元，向张寸寸销售卷烟销售金额30000 元，向王庆伟（另案处理）销售卷烟销售金额64600元。朱培非法 销售金额共计553500元。

二、2016年3月至11月份间，被告人王楠茹为了牟取非法利益，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，通过手机微信、电话等方式向朱培购进376 700元的假冒伪劣卷烟后，再分别销售给张寸寸及 王娜、刘赵丽（均另案处理）、王庆伟等人。随后张寸寸等人再向 下一级买家进行销售。其中，王楠茹向张寸寸销售卷烟销售金额113 400元，向王娜销售卷烟销售金额40935元，向刘赵丽销售卷烟销售金额11 055元，向王庆伟销售卷烟销售金额10000元，王楠茹非法销 售金额共计175 390元。未销售的存放于北海市银海区新世纪大道中央美地小区3栋6单元701号其家中的价值136640元的卷烟348.2 条被收缴归案。

三、2016年3月至9月份间，被告人张寸寸为了牟取非法利益，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信、电话等方式向朱培、王楠茹、马苗苗购进假冒伪劣卷烟后，通过手机微信、摆摊零 售等方式进行销售。其中张寸寸向朱培购进卷烟金额30000元，向王楠茹购进卷烟金额113400元，向马苗苗购进卷烟金额97390元 后，通过手机微信销售给其微信网友，非法销售金额87705元。未 销售的存放于北海市银海区江苏路岳麓海岸小区16栋101号其家中 的价值200425元的卷烟552.6条被收缴归案。

四、2016年7月至11月份间，被告人马苗苗为了牟取非法利益, 在没有办理烟草专卖许可证的情况下，通过微信、电话等方式向朱培购进金额82200元的假冒伪劣卷烟后，再销售给张寸寸等人，非法销售金额97390元。未销售的存放于北海市海城区四川路佳美大 厦1517号其家中的价值68181元的卷烟187.2条被收缴归案。

上述事实，有被收缴的香烟、马苗苗的销售记录本、受案登记 表、户籍证明、归案经过证明、北海市城区烟草专卖局出具的证明、云霄县烟草专卖局出具的证明、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、发还清单、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2016年卷烟牌号价格目录的通知及关于明确2016年涉案卷烟零售价格的通知、涉案烟草专卖品核价表、代为保管函、查询存款汇款通知书及交易明细、关于提取固定嫌疑人手机涉案信息资料的制作说明、关于涉案财物存放的办案说明、张寸寸手机微信交易汇款记录、张寸寸的尾号304054中国工商银行卡交易记录及协助查询财产通知书、马苗苗手机微信及手机支付宝交易记录、王楠茹手机支付宝及微信交易记录、银行交易记录及协助查询财产通知书、入所体检表、朱 培犯罪记录材料（包括接受刑事案件登记表、立案决定书等）、福建省云霄县烟草专卖局出具的证明等物证、书证，证人王庆伟、孙兵磊、李海山、胡桂荣、冯花云、王兴林、刘赵丽的证言，被告人朱培、王楠茹、马苗苗、张寸寸的供述与辩解，北海市城区烟草专卖局、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站、北海市公安局出具的卷烟委托检验协议书、鉴定意见通知书、检验报告，估价委托书及估价结论书，鉴定意见告知书，现场辨认照片及辨认笔录，调取证据通知书及电子数据（微信支付财付通000358 )、调取证据通知书及电子数据（北公调证（ 2016) 00258 )等证据证实，原判予以确认。

原判认为，被告人朱培、王楠苑、张寸寸、马苗苗违反囯家规定，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，其中，被告人朱培、王楠茹、张寸寸属情节特别严重，被告人马苗苗属情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人王楠茹、张寸寸、马苗苗归案后能如实供述其犯罪事实，悔罪认罪态度较好，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条之规定，判决： 一、被告人朱培犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元；二、被告人王楠茹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月， 并处罚金五十万元；三、被告人张寸寸犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；四、被告人马苗苗犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；五、未随案移送的被扣押的伪劣卷烟及被告人朱培的苹果手机二台、21KE牌手机一台、被告人王楠茹的OPPO白色手机一台、联想黑色手机一台、vivo粉色手机一 台、vivo白色手机一台、被告人马苗苗的0PP0金色手机一台、诺基 亚1280手机一台、苹果6金色手机一台、被告人张寸寸的小米手机二台，均予以没收，由扣押机关依法处理。其佘未随案移送的被扣 押物品，由扣押机关依法处理。

上诉人朱培上诉提出：其在侦查阶段受到刑讯逼供，应排除其 有罪供述。其不认识同案人王楠茹、张寸寸、马苗苗及证人王庆伟，其和王庆伟没有任何生意往来，原判认定其非法销售卷烟金额共计553500元的事实不清，证据不足，应以盖有银行公章的银行流水账单认定其非法经营数额为231600元，且其在本案中不是主犯，原判对其量刑过重。综上，请求本院撤销原判，对其从轻判决。

上诉人朱培的辩护人提出：本案应排除朱培在侦查阶段受到刑 讯逼供所作出的供述，原判认定上诉人朱培非法经营数额为553500 元的证据不足，本案证据仅能证实朱培与张寸寸的非法经营交易数额为30000元、与王楠茹的非法经营交易数额为54800元、与王庆伟的非法经营交易数额为64600元，朱培非法经营数额共计149400元，属情节严重，且朱培归案后认罪态度较好，具有法定坦白的从轻情节，但原判对其量刑过重，建议改判上诉人朱培二年以下有期 徒刑及五万元以下罚金。

上诉人张寸寸及其辩护人提出：张寸寸非法经营的数额应以从 同案人朱培、马苗苗、王楠茹处购进卷烟的数额为准，张寸寸非法经营数额为240790元，属情节严重，原判认定张寸寸“犯罪情节 特别严重”错误；张寸寸收到微信名为“自贸小孙”、“可飞儿可”、“高烟”等人的微信转账款项共79045元系张寸寸为他人办理信用卡所收取的手续费，与本案无关，不能认定是张寸寸非法经营的数 额；张寸寸是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，个人的社会危害性 不大。综上，张寸寸非法经营的行为未达“情节特别严重”，原判 对其量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。

上诉人马苗苗对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，上诉提出其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，其是初犯、偶犯，社会危害性较小，但原判对其量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。

原审被告人王楠茹对原判无异议。

北海市人民检察院认为，原判认定上诉人朱培、马苗苗及原审 被告人王楠茹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准 确，量刑适当，审判程序合法，建议本院予以维持；原判认定上诉 人张寸寸犯非法经营罪正确，但认定张寸寸购进卷烟后通过微信销 售给微信名为“自贸小孙”、“可飞儿可”、“高烟”等人的部分事实，现有证据不足，建议由法院依法作出判决。

在二审审理期间，上诉人朱培、张寸寸、马苗苗及原审被告人王楠茹均没有提交新的证据。北海市人民检察院在二审开庭审理时举出北海市公安局治安支队食药侦大队所出具的情况说明，证实经办案人员多方面查找，微信号为“自贸城小孙”、“可飞儿可”、“高烟”等人均未找到，无法调取到相关证言；同时还举出证人兰莲英的证言，证实上诉人朱培平时贩卖假冒卷烟的方式和收款方式等情况，且尾号为1156的中国邮政储蓄银行卡和尾号为8378的中国农业银行卡均是由兰莲英本人开户后交给朱培使用。

经二审审理查明，原判认定上诉人张寸寸通过手机微信销售给其微信网友，非法销售金额人民币8770元的证据不足，本院不予认定。本院查明的其他事实与原判认定的一致，原判所采信的证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人朱培及其辩护人提出朱培在侦查阶段受到刑讯逼供，应排除朱培的有罪供述的意见。经查，朱培提出其在北海市公安局被讯问时受到侦查人员的刑讯逼供，但未能提供相应的证据或者线索予以证实，且其之后在看守所在不同的侦查人员讯问时多次作出供述内容相同的有罪供述，故本院不予釆纳朱培及其辩护人提出的该项意见。

关于上诉人朱培及其辩护人提出朱培非法销售卷烟的金额未 达250 000元，其非法经营行为属情节严重的意见。经查，王楠茄、 张寸寸、马苗苗、王庆伟均供述其各自通过手机微信、电话等方式联系朱培购买卷烟并通过银行转账汇款、支付宝转账及现金存款等方式汇款到朱培指定的银行账户支付货款给朱培，朱培持有户名为兰莲英尾号为8378中囯农业银行卡交易明细和尾号为1156中国邮政储蓄银行卡交易明细、王楠茹和马苗苗的手机支付宝交易记录、 张寸寸名下尾号4054中国工商银行卡交易记录等证据相互印证，证实朱培持有户名为兰莲英尾号为8378农业银行卡收到王楠茄通过广西区北海市分行财会计划科ATM支付的卷烟货款金额共计246700 元，该金额与朱培、王楠茹双方确认的汇款金额一致；朱培持有户名为兰莲英的尾号为8378农业银行卡和尾号为1156邮政储蓄银行卡共收到王楠茹支付的卷烟货款金额130000元，该金额与从王楠茹手机中提取的支付宝交易记录金额一致；朱培持有的上述尾号为 8378银行卡收到马苗苗支付的卷烟货款其计82200元，该金额与从马苗苗手机支付宝中提取的交易金额一致；朱培持有的上述尾号为8378银行卡收到张寸寸汇入的卷烟货款共计30000元，该金额与张寸寸名下尾号为4054的工商银行卡的交易记录金额一致；朱培持有的上述尾号为8378银行卡收到王庆伟汇入的卷烟货款共计64600 元，该金额与朱培、王庆伟双方供述的汇款金额一致。原判认定上诉人朱培的销售卷烟的金额为553500元正确，故本院不予采纳朱培及其辩护人提出的该项意见。

关于上诉人朱培及其辩护人提出朱培是从犯，归案后坦白罪 行，具有法定从轻处罚情节的意见，经查，朱培向王楠茹、张寸寸、 马苗苗、王庆伟等人供应卷烟并收取货款，是货主，其主张其仅为拉货司机帮助货主发货，是从犯没有相关证据予以证实；朱培虽然在侦查阶段能如实供述自己的犯罪事实，但在审判阶段已翻供，对 其在侦查阶段供述其向王楠苑、张寸寸、马苗苗、王庆伟等人销售 卷烟的主要犯罪事实予以否认，故本院对上诉人朱培及其辩护人提 出的上述意见不予采纳。

关于上诉人张寸寸及其辩护人提出以从同案人朱培、王楠茹、 马苗苗处购进卷烟的数额认定张寸寸非法经营数额为240790元， 属情节严重的意见。经查，原公诉机关指控张寸寸通过手机微信非法销售卷烟给其微信网友的数额为87705元，仅提供张寸寸的供述及手机微信收款记录予以证实，但张寸寸在二审期间已否认该款是 其销售卷烟得款，公安机关和检察机关未能找到购买卷烟的微信网友“自贸城小孙”、“可飞儿可”、“高烟”等人予以核实，没有查清该款的性质，原判认定张寸寸通过手机微信非法销售卷烟的数额为 87705元的证据不足，本院不予支持。本'案已查明张寸寸向朱培购进卷烟金额30000元，向王楠茹购进卷烟金额113400元，向马苗 苗购进卷烟金额97390元，以上共计240790元，被收缴的卷烟价 值200425元，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条规定，本院按照张寸寸购买卷烟的价格240790元计算其非法经营的数额，故本院对上诉人张寸寸及其辩护人的该项意见予以采纳。

本院认为，上诉人朱培、张寸寸、马苗苗及原审被告人王楠蘇未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，构成非法经营罪。其中上诉人朱培、原审被告人王楠茹非法经营数额均超过25万元，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；上诉人张寸寸、马苗苗非法经营数额均超过5万元，情节严重，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。上诉人张寸寸、马苗苗及原审被告人王楠茹归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判根据上诉人朱培、马苗苗及原审被告人王楠茄犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，考虑到马苗苗、王楠苑归案后如实供述自己的罪行的从轻处罚情节，在法定刑幅度内对其三人所作出的量刑并无不当，上诉人朱培、马苗苗提出原判对其量刑过重的理由不立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人朱培、马苗苗及原审被告人王楠茹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确， 定罪准确，量刑适当，对该部分判决本院'予以维持；原判认定上诉人张寸寸的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定部分犯罪事实有误，导致量刑不当，本院予以纠正。北海市人民检察院提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以釆纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第 一款第（一）项和第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和 国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应 用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一） 项和第二款第（一）项、第四条之规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017 )桂0503 刑初107号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项，以及第三项的定罪和附加刑部分，即“一、被告人朱培犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六十万元；二、被告人王楠茹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元；四、被告人马苗苗犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；五、未随案移送的被扣押的伪劣卷烟及被告人朱培的苹果手机二台、21KE牌手机一台、被告人王楠茹的OPPO白色手机一台、联想黑色手机一台、vivo粉色手机一台、vivo白色手机一台、被告人马苗苗的 0PP0金色手机一台、诺基亚1280手机一台、苹果6金色手机一台、被告人张寸寸的小米手机二台，均予以没收，由扣押机关依法处理其佘未随案移送的被扣押物品，由扣押机关依法处理”及“三、被告人张寸寸犯非法经营罪，并处罚三十万元”；

二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017)桂0503 刑初107号刑事判决第三项的量刑部分，即“判处有期徒刑五年”；

三、上诉人（原审被告人）张寸寸犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的78天，即自2017年9月11日起至2021年12月22日止。罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。

审	判	长	庞	福	萍
审	判	员	黄	思	盛
审	判	员	李	雪	燕

                    二0一八年八月二十日

                    法官助理   陈嘉成

                    书 记 员   李铁盛