广西壮族自治区北海市海城区人民法院

民事判决书

(2017)桂 0502 民初 3114 号

原告：刘晓云，男，汉族，1968年 9 月 14 日出生，身份证 号码：430521196809146XX，住所地湖南省邵东县野鸡坪镇墨石村中街组XXX号。

委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师。

被告：曾义强，男，汉族，1970年 11月 11 日出生，身份证号码：430521197011116XXX，住所地湖南省邵东县杨桥镇枫树居委会X组XX号。

被告：周小华，男，汉族，1967年 11月 21 日出生，身份证号码：430521196711216XXX，住所地广西桂林市秀峰区正阳路西巷XX号。

被告：陈平凡，男，汉族，1970年 6 月9 日出生，身份证号码：430521197006096XXX，住所地广西桂林市叠彩区环城北一路5号X栋X单元XXX室。

被告：广西五鸿建设集团有限公司，统一社会信用代码： 91451281619848910K , 住所地广西宜州市金宜大道88号。

法定代表人：蔡立宗。

委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。

原告刘晓云诉被告曾义强、周小华、陈平凡、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）建设工程施工合同纠纷 一案，本院于2017年9 月12日立案后，依法适用简易程序于2017 年 11月 8 日公开开庭进行了审理。原告刘晓云的委托诉讼代理人周志勇、被告曾义强、周小华、被告广西五鸿建设集团有限公司的委托诉讼代理人赵成民、刘金岭到庭参加诉讼。被告陈平凡经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告刘晓云诉称，被告五鸿公司是北海市创基房地产公司创基金龙花园二期项目的承包人，被告陈平凡挂靠在被告五鸿公司名下，是该项目的实际承包人，原告是该项目的实际施工人之一。 2013年4 月6 日，被告陈平凡与原告、被告曾义强签订建设工程施工合同书，约定被告陈平凡将北海市创基房地产有限公司的创基金龙二期丽景海湾项目承包给原告、被告曾义强施工，合同约定了承包内容、单价及各方相关权利义务。协议签订后，原告和被告曾义强立即投入资金并组织人员对该项目进行施工，原告个人共垫资投入施工款项本金73万元，该款项实际是被告拖欠原告的工程款。2014年 4 月 18日，被告曾义强、周小华接手原告的项目，原告与被告曾义强、周小华、陈平凡签订退伙转让协议，约定原告投入该项目的前期费用73万元由被告曾义强、周小华承担，本息合计87.6 万元。自2014年 4 月 18日起按每月一分的利息计算至付清为止，于 2015年春节前付清。被告陈平凡是担保见证人，该款项直接由被告陈平凡从被告曾义强、周小华的工程款中代为支付。退伙协议签订后，原告向被告催讨工程欠款，被告陈平凡于2014年 8 月 8 日向原告出具委托书，委托被告五鸿公司支付原告的工程款，直接支付至原告的个人账户，原告根据该委托书向被告五鸿公司催讨工程款，先后收到被告支付的30万元款项利息。之后被告一直拖延至今。原告认为其是北海市创基房地产公司创基金龙花园二期项目的实际施工人，投入了资金进行施工建设。被告曾义强、周小华接手了原告的施工工程项目后应按协议约定支付原告所投入的工程欠款及利息，被告陈平凡是该项目的实际承包人及遐伙协议担保人、被告五鸿公司是该项目的承包人，该欠款实际由被告陈平凡、五鸿公司直接向原告支付，且被告陈平凡、五鸿公司已经向原告支付了 30万元款项利息，被告陈平凡、五鸿公司应对上述款项承担连带责任。为此原告提起诉讼，请求判令：1、被告曾义强、周小华支付原告工程款本金73万元，利息19.35万元，合计92.53万元（利息自2015年 1 月18日按月1%计算至2017年 8 月 17日，以后另计）；2、被告陈平凡、五鸿公司对上述工程欠款及利息承担连带责任；3、本案的诉讼费用由四被告承担。

被告曾义强辩称，不同意原告的第一项诉讼请求，原告的本金是73万元，已经支付了 33万元给原告，还有一笔20万元的债务原告没有搞清楚，但是已经由被告曾义强与周小华代原告写了欠条。对原告第二项、第三项的诉求没有异议。

被告周小华辩称，此事与其无关，其并不清楚事情的经过， 其并不是合伙人。

被告五鸿公司辩称，一 、本案是原告与被告曾义强、周小华之间因《退伙转让协议》而引起的合伙协议纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；二、被告曾义强、周小华因违反《退伙转让协议》的约定，构成违约，原告应根据协议的约定及法律的相关规定，追究曾义强、周小华的违约责任；三、其司根据被告陈平凡的委托，代其将项目建设方北海市创基房地产开发有限公司拨付的部分工程进度款直接支付给原告的行为，只是一种受托支付的行为，属于帮忙性质，并不构成对任何一方当事人的承诺或义务。应驳回原告对其司提出的诉讼请求。

被告陈平凡未作书面答辩，没有提交证据，亦未到庭参加诉讼。

根据 《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告陈平凡经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩及质证的权利。

综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：

2010年 1 月8 日，被告五鸿公司与北海市创基房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告五鸿公司承建创基金龙花园二期工程。

2013年 4 月 16 日，原告刘晓云、被告曾义强（乙方）与被告陈平凡（甲方）签订了《建设工程施工合同书》，约定由甲方将北海市创基房地产有限公司的创基金龙花园二期丽景•海湾项目承包给乙方施工。

2014年 3 月2 日，被告陈平凡以创基金龙二期项目施工负责人的身份与被告五鸿公司、北海市创基房地产有限公司签订了 《补充协议》，约定该协议与被告五鸿公司和北海市创基房地产有限公司签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。

2014年4 月 18 日，原告刘晓云（退伙人）与被告曾义强（原合伙人）、周小华（新入伙人）、陈平凡（见证人）共同签订了《退伙转让协议》，约定原刘晓云与曾义强合伙承包北海市创基房地产有限公司创基金龙二期项目，因刘晓云有事退伙。由曾义强与周小华接手该项目。并就相关事项迖成如下协议：一、原刘 晓云投入该项目的前期费用合计73万元，该款项由曾义强和周小华承担10个月2 分息，合计146000元不另计息，共计876000元。从 2014年 4 月 18日开始只承担73万元每月1 分利息至付清为止。二、该款项从2014年7 月底付10万元给刘晓云，余款从2014年9 月开始按比例支付给刘晓云，于2015年春节前付清。三、原刘、曾与前施工班组的工资佘款结算问题，刘晓云必须到场，如不到场，则扣罚1万元，不得异议。四、该款项由见证担 保人从曾义强、周小华的工程款中代为支付。

被告五鸿公司代被告曾义强、周小华向原告刘晓云支付了 30 万元，原告刘晓云对此予以确认。

以上事实有建设工程施工合同、补充协议、建设工程施工合同书、退伙转让协议予以在卷佐证。

本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据原告刘晓云的陈述及被告的诉辩，且原告刘晓云诉求的依据是《退伙转让协议》，本案应为原告刘晓云与被告曾义强之间的合伙关系，及原告与被告曾义强、周小华之间的合伙转让关系，故本案案由应定性为合伙协议纠纷。

原告刘晓云与被告曾义强、周小华、陈平凡签订的《退伙转让协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效的协议。被告曾义强、周小华未依约 向原告刘晓云履行支付款项的义务，被告曾义强、周小华构成违 约，应承担违约责任。被告曾义强、周小华依约应向原告刘晓云 支付共计876000元，其中本金为73万元，利息为146000元，被告五鸿公司已代被告曾义强、周小华向原告支付了 30万元，剩余576⑻0 元未支付给原告刘晓云。原告刘晓云请求被告曾义强、周小华支付该款项，有事实及法律依据，本院予以支持。《退 伙转让协议》约 定 “从 2014年 4 月 18日开始只承担73万元每月1分利息至付清为止；二、该款项从2014年7月底付10万元给刘晓云，余款从2014年9 月开始按比例支付给刘晓云，于2015年春节前付清”，该约定系属约定不明确，但各方对月息1%及付清款项时间的约定属于明确的约定，原告刘晓云请求被告曾义强、周小华按月1%支付利息，且该标准未超出法律规定，本院予以支持。原被告双方对被告五鸿公司代支付的30万元没有约定支付的顺序，依据 《退伙转让协议》的约定，利息为146000元且不另计息，被告五鸿公司代支付的30万元应优先支付利息146000元，剩余154000元应为本金的支付。被告曾义强、周小华尚有576000元的本金未支付，原告刘晓云主张的利息，应按576000 元为基数，按月1%，自2015年 1月20日起计至清偿之日止。被告陈平凡在《退伙转让协议》中只是作为见证人签字，虽然协议约定“该款项由见证担保人从曾义强、周小华的工程款中代为支付”，但该约定仅为委托支付关系，不是保证责任，原告刘晓云请求被告陈平凡、五鸿公司承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照 《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条， 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、 被告曾义强、周小华支付给原告刘晓云576000元及利息（利息计算：以 576000元为基数，按月1%，自2015年 1 月20日起计至清偿之日止）；

二、 驳回原告刘晓云的其他诉讼请求。

案件受理费13052元，减半收取6526元，由被告曾义强、周小华承担（该费用原告刘晓云已预交，被告曾义强、周小华在 履行上述给付义务时一并支付给原告刘晓云）。

上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十 三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费13052元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院； 账号：455060600018120098416;开户行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理 费申请的，按自动撤回上诉处理。

审  判 员    张 凌 云

二0一八年七月十一日

书  记  员   李 婷 婷