广西壮族自治区北海市中级人民法院

刑事判决书

 

 

(2017)桂05刑终177号

原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）毕可杰，男，1990年2月16日出生于山东省文登市，汉族，高中文化，无业，户籍地山东省文登市宋村镇神格村XXX号，住北海市海城区石化路信利公寓。因涉嫌犯非法 经营罪于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。

辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。

原审被告人谭帅，男，1982年5月22日出生于辽宁省开原市，汉族，大专文化，无业，户籍地辽宁省开原市庆云堡镇双楼台村六组26号，住北海市银海区新世纪大道九州家园12栋2单元1301 号。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月21曰被刑事拘留，同年 10月28日被逮捕，现羁押于合浦县看守所。

北海市银海区人民法院审理北诲市银海区人民检察院以指控 原审被告人毕可杰、谭帅犯非法经营罪一案，于2017年8月4日 作出（2017)桂0503刑初72号刑事判决。原审被告人毕可杰不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，审阅了全部的案卷材料，依法讯问了上诉人张胜英及原审被告人谭帅，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。期间，因辩护人赵成民律师申请延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。

原判认定，2016年3月至2016年9月间，被告人毕可杰及其雇佣的被告人谭帅，为谋取非法利益，经联系后，由自称“李伟”的防城港市男子提供并运输走私的真品或伪劣卷烟到北海市后，储存于海城区驿马镇16号附近毕可杰承租的平房仓库内。随后两被告人多次通过邮政、申通等快递公司将上述卷烟邮寄销售给辽宁省锦州市的陈艳。被告人毕可杰、谭帅多次向陈艳销售走私卷烟，累计交易金额为人民币445157元，其中2016年9月18日至9月20日期间，陈艳共向毕可杰转账支付19200元。此外，两被告人还从周正文（另案处理）处购入走私卷烟后转卖给其他人，从中牟利。

案发后，被告人毕可杰、谭帅被抓获归案，其用于非法销售价值人民币544934元的走私卷烟在上述仓库内被收缴。

原判认定上述事实的证据有：

一、 书证

1、受案登记表，证实办案机关接到群众举报后在工作中发现毕 可杰、谭帅非法经营卷烟的犯罪事实。

2、户籍证明，证实两被告人案发时均已年满十八周岁。

3、抓获经过证明，证实：2016年9月20日下午16时许，毕 可杰、谭帅在驿马镇平房仓库内被抓获及被收缴5000条卷烟；毕可杰、谭帅非法经营烟草的下家陈艳于2017年1月6日被抓获归案。

4、提取笔录、扣押清单、扣押手机照片，证实办案机关在抓获 毕可杰、谭帅时，从谭帅身上搜出小米手机一台、GSM数字移动电话壳一台、银行卡八张（其中中国工商银行卡两张、中国建设银行卡两张、中国农业银行卡两张、中国银行卡两张）、身份证一张，从谭帅身上搜出红米手机一台，并扣押了柳州五菱牌面包车一辆及卷烟5000条。

5、北海市烟草专卖局案件移送书、随案移送物品及材料清单、 代为保管函、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单，证实该案 由北海市烟草专卖局移送，与北海市公安局治安警察支队联合执 法；烟草局已随案移动行政案件证据材料证实毕可杰、谭帅的违法 经营行为；毕可杰、谭帅对案发现场、现场收缴的卷烟及作案工具 等进行指认；收缴的涉案卷烟由烟草局代管。

6、北海市烟草专卖局证明，证实毕可杰、谭帅均未在北海市烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。

7、北海市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、涉嫌犯罪案件调查报告、证据先行登记保存通知书、广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2016年涉案卷烟零售价格的通知及附件1、2、3、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2016年卷烟牌号价格目录的通知及附件，证实经北海市烟草专卖局核算，毕可杰谭帅被扣押的卷烟价值人民币544931.5元。

8、中国邮政、申通快递、全峰快递等快递单据若干，证实毕可杰、谭帅通过上述快递公司向黑龙江、辽宁、上海等地邮寄卷烟。

9、调取证据通知书、手机号码开户情况及通话清单，证实号码为 15777946361、15777945651、15723795283 的手机开户情况以及 15777945651手机号的通话记录情况。

10、协助查询财产通知书、两张中囯工商银行卡的银行流水情况及户名为罗冬艳、谭帅、谭守本的银行卡开户及银行流水。    

11、关于张雷、陈艳经营卷烟事项的调查结果，证实陈艳、张雷在锦州市范围内未申请办理过烟草专卖零售许可证。

12、陈艳、张雷银行卡流水账单及统计表，证实陈艳从事非法经营卷烟从毕可杰处购买卷烟的汇款共计445157元。

13、陈艳手机、银行卡照片，证实陈艳所使用的银行卡号及作案用手机情况。

14、受案登记表，证实办案机关在工作中发现周正文非法经营 卷烟的犯罪事实并立案调查。

15、北海市烟草专卖局证明，证实周正文未在该局申请办理烟草专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。  

16、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录，证实办案机关依法对周正文住处进行搜查，提取到相关涉案卷烟并扣押在案。

17、周正文手机微信交易记录提取账单记录表及微信支付照片若干，证实周正文与微信号为“阿辉”、“阿伟”的人通过微信进行转账，转账记录显示共计人民币121770元。

18、周正文银行账户账单交易提取及周正文银行流水，证实周正文与账户名为谭守本的账号转账人民币49850元的情况。

二、 证人证言

1、陈艳证实，其自2016年5月份起，用微信与微信昵称为“阿辉”或“阿伟”的人联系购买卷烟，并通过其本人及丈夫张雷的银行卡向对方转款共计445157元。

2、张雷证实，其妻子陈艳购买卷烟的过程中使用了其的银行卡进行转账支付款项。

3、周正文证实，其向微信名为“阿辉”和“阿伟”的人销售卷烟共计171620元。

三、 被告人的供述与辩解

1.毕可杰供认，其自2016年3月份起，从自称“李伟”的防城港市人处拿走私卷烟，再通过快递从北海发往黑龙江、辽宁、上海等地；2016年5月份起，其雇佣谭帅负责打包、拉货等工作，每月发放固定报酬；其销售卷烟给陈艳共计445157元；从周正文处购买价值171620元的卷烟，其中10万元左右的卷烟销售给陈艳，其佘卷烟销售给其他人；并辩解其只是负责帮“李伟”代发卷烟，从中获取一定的报酬，也销售一部分卷烟给客户。

2、谭帅供认，其受雇于毕可杰共同参与非法经营卷烟，主要负责打包、拉货等工作。

四、 鉴定意见

1、检验报告及鉴定意见通知书，证实从毕可杰、谭帅处收缴的卷烟部分为真品卷烟，部分为伪劣卷烟，该鉴定结果已通知毕可杰、谭帅。

2、估价委托书、估价结论书及鉴定意见通知书，证实从毕可杰、谭帅处收缴的卷烟价值人民币544934元，该估价结论已通知毕可杰、谭帅。

五、 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

1、现场照片，证实毕可杰、谭帅对涉案卷烟藏匿的仓库进行指认。

2、现场辨认笔录及照片，证实毕可杰对非法经营卷烟的交易地 点北海市南珠大道火车桥往南100米进行指认。

3、辨认笔录，证实：⑴毕可杰辨认出同案被告人谭帅及向其提供卷烟的上家周正文；⑵谭帅辨认出同案被告人毕可杰；⑶证人周 正文辨认出微信名为“阿辉”的男子为毕可杰。

4、北海市公安局电子数据检查工作记录，证实办案机关对毕可 杰、谭帅的手机进行检查的过程。

六、视听资料、电子数据

毕可杰、谭帅手机的远程勘验光盘，证实办案机关对毕可杰、谭帅作案用的手机进行勘验的过程及结果。

以上证据中陈艳的银行流水反映陈艳于2016年9月18日至20日向毕可杰转账19200元，而被告人毕可杰辩称其于2016年9月20日被抓获时当场被收缴的卷烟中，有部分买方已付款，但尚未发货。鉴于公诉机关未能提供其他证据证实毕可杰是否已完成该19200元的交易，该交易金额与收缴金额中存在重复计算的可能性，故原判从公诉机关指控的累计交易金额445157元中予以扣除19200元，认定被告人毕可杰、谭帅向陈艳销售走私卷烟的累计交易金额应为人民币425957元。

原判认为，被告人毕可杰、谭帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪活动中，被告人毕可杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭帅起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人毕可杰、谭帅归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人毕可杰 犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人谭帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人 民币六万元；三、被告人毕可杰、谭帅被收缴的走私、伪劣卷烟一批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理。

上诉人毕可杰及其辩护人提出：上诉人毕可杰归案后一直如实供述自己的全部犯罪事实，认罪态度好，并在二审阶段积极缴纳全部罚金，请求本院综合考虑毕可杰在犯罪中所起的作用以及认罪、悔罪态度，请求本院对毕可杰改判五年有期徒刑。

原审被告人谭帅对原审判决没有意见。

在二审审理期间，上诉人毕可杰和检察机关均没有提交新的证 据。上诉人毕可杰的家属代其缴纳了罚金人民币十万元至本院。

经二审审理查明的事实与一审相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人毕可杰、原审被告人谭帅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同非法经营犯罪活动中，上诉人毕可杰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人谭帅起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人毕可杰、原审被告人谭帅归案后能如实供述自己的全部犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人毕可杰在二审期间通过家属积极全额缴纳罚金，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚。上诉人毕可杰及其辩护人关于毕可杰具有良好悔罪表现的上诉及辩护意见成立，本院予以釆纳。综合考虑上诉人毕可杰的犯罪行为、性质、对社会的危害程度 以及认罪态度、悔罪表现等量刑情节，本院决定对上诉人改判更轻的刑罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法 律正确，对原审被告人谭帅量刑适当，审判程序合法，唯因二审期间出现影响对上诉人毕可杰量刑的新情节，本院对其刑罚进行调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第 (二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百二十 五条第（一）项、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五 十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高 人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第 二款第（一）项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017)桂 0503刑初72号刑事判决第一项的定罪及附加刑部分以及第二项、第三项，即“被告人毕可杰犯非法经营罪，并处罚金人民币十万元”、“被告人谭帅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金 人民币六万元”、“被告人毕可杰、谭帅被收缴的走私、伪劣卷烟一 批，依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理”；

二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2017)桂 0503刑初72号刑事判决第一项的主刑部分，即“判处有期徒刑六 年”；

三、上诉人（原审被告人）毕可杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

(刑期从判决执行之曰起计算，判决执行以前先行羁押的，羁 押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2021年9月20日止。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审	判	长	庞	福	萍
审	判	员	黄	思	盛
审	判	员	李	雪	燕

 

二0一七年十一月二十四日

 

法官助理   郑远荣

书记员    陈家正