广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院

                   刑 事 判 决 书

                                                                                                  (2017)桂0512刑初24号

      公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。

      被告人苏苗友，男，1979年1月1日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，个体户，户籍地为浙江省苍南县，现住广西北海市铁山港区国有滨海农场旧场部。因涉嫌犯生产、销售有毒、有 害食品罪，于2016年9月9日被北海市公安局铁山港分局刑事拘留， 同年10月14日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。

      辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。

      被告人周丽女，女，1979年2月15日出生于浙江省苍南县， 汉族，小学文化，个体户，户籍地为浙江省苍南县，现住广西北 海市铁山港区国有滨海农场旧场部。因涉嫌犯生产、销售有毒、 有害食品罪，于2016年9月9日被北海市公安局铁山港分局刑事拘 留，同年10月14日被逮捕。同年11月12日由北海市公安局铁山港 分局取保候审，2017年1月12日由北海市铁山港区人民检察院取保候审，同年7月12日由本院取保候审。

      广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院以北铁检刑诉 (2017) 24号起诉书指控被告人苏苗友、周丽女犯生产、销售有 毒、有害食品罪，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院依法组 成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。北海市铁山港区人民检察院指派检察长陈伟意、检察员李盛有出庭支持公诉， 被告人苏苗友及其辩护人赵成民、被告人周丽女到庭参加诉讼。 现已审理终结。

      广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控，2015年 12月，被告人苏苗友、周丽女在北海市铁山港区国有滨海农场旧 场部设立北海市铁山港区好滋味食品有限公司（以下简称好滋味 食品公司）。2016年4月，苏苗友在未取得食品生产许可证的情 况下开始进行鸡爪加工。2016年6月，周丽女到铁山港区南康镇 与苏苗友一起经营好滋味食品加工厂，在生产过程中使用化工原 料过氧化氢溶液浸泡加工鸡爪，并进行销售。其中周丽女主要负 责工人考勤、工资发放等工作。2016年8月23日，执法人员在 该加工厂查获鸡爪成品21828斤、半成品9022斤，经检验，均 检出过氧化氢残留。经统计，该加工厂生产、销售鸡爪金额达人 民币20万元以上。2016年9月8日，苏苗友、周丽女到北海市 公安局铁山港分局投案。

      对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人苏 苗友、周丽女在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原 料过氧化氢，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十 四条之规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责 任。被告人周丽女在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当依照 《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。提请本院依法 判处。

      被告人苏苗友、周丽女对公诉机关指控的事实及罪名均无异 议。苏苗友辩护人提出的辩护意见是：1、本案的犯罪主体属于“好滋味食品公司”的法人犯罪，而非苏苗友的自然人犯罪；2、 侦查机关没有对涉案鸡爪出具一份准确无误直接公允的价值评 估认定书，而是以比价定价有失公允；3、公诉机关指控苏苗友 触犯刑律的国家食品药品监管总局办公厅、国家卫生计生委办公厅 的复函与不限过氧化氢残留量的GB2760-2014标准相矛盾，指控苏 苗友犯罪的法律依据不充分；4、苏苗友主动投案，如实坦白自己 及他人的犯罪事实，具有自首情节；5、苏苗友用“过氧化氢”等 添加剂生产鸡爪的时间较短尚未获利，且未造成人员食物中毒或 者其他食源性疾病，社会危害性小；6苏苗友没有前科劣迹，且 系两个未成年人的父亲，对其判处缓刑不至危害社会，对未成年 人的身心成长具有现实意义。综上，建议对被告人苏苗友判处 一年以下有期徒刑并适用缓刑。

      经审理查明，被告人苏苗友、周丽女系夫妻关系。2015年12 月25日，苏苗友经北海市工商行政管理局铁山港区分局核准登 记成立“好滋味食品公司”，法定代表人为苏苗友，公司厂房设 立在北海市铁山港区国有滨海农场旧场部（原北海市康宝食品有 限责任公司厂房），经营范围为预包装卤食品制品加工销售（营 业执照同时注明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可 开展经营活动）。2016年4月，苏苗友在未取得食品生产许可证 的情况下开始进行鸡爪加工。加工过程中，苏苗友为了使鸡爪保 质期延长和外形美观，非法使用国家明令禁止的过氧化氢浸泡加 工鸡爪，并两次销往云南省昆明市。同年7月1日，周丽女从浙 江老家来到公司，协助苏苗友经营管理公司。同年8月23日、 30日，北海市铁山港区食品药品监督管理局（以下简称铁山港区食品药品局）执法人员及公安人员先后在公司厂房查获鸡爪成品 21828斤、半成品9022斤、食品添加剂一批、江淮牌小货车一辆、 大型真空包装机六台及生产工具等相关物品。经检验，查获鸡爪 中均检出过氧化氢残留。由于查获的该批鸡爪没有标价，铁山港 区食品药品局根据《中华人民共和国产品质量法》第七十二条的规 定，按照同类产品市场价格计算，确定查获鸡爪均值为17. 42元/ 斤。按查获成品鸡爪21828斤计算，二被告人生产、销售鸡爪金 额为人民币20万元以上不满50万元。同年9月8日，苏苗友、 周丽女到北海市公安局铁山港分局投案，如实供述自己的犯罪事 实。

      查获的鸡爪及食品添加剂已由公安机关依法销毁。

      上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实：

      (一）书证

      1、 登记材料，证实好滋味食品公司成立时间、法定代表人、 公司地址、经营范围等相关情况。

      2、 食品药品行政处罚文书、案件来源登记表、立案审批表， 证实2016年8月24日，铁山港区食品药品局对好滋味食品公司涉 嫌使用食品添加剂以外的化学物质（过氧化氢）生产食品（凤爪）、 无《食品生产许可证》生产食品立案调查。

      3、 现场检查笔录、查封决定书、查封物品清单，证实2016年 8月23日、8月30日，执法机关查封苏苗友、周丽女鸡爪成品21828 斤、半成品9022斤及有害食品的原料、生产工具等物品。

      4、 扣押清单，证实2016年9月8日，公安人员扣押苏苗友、 周丽女涉案的桂NNN609白色江淮牌小货车壹辆、红色纸张的零担配送协议单5张、送货单17份、红色收款收据单3张（每张均已 被撕成四小片）、现金日记账1张（记录原材料及金额）、黑色包 皮笔记本3本、营业执照1张（法人代表苏苗友）、大型真空包装 机6台（高约一米二、长约八十公分、宽约五十公分）、工资表2 张、工程项目概算表18张、考勤表2张。

      5、 北铁食药监〔2016〕58号《复函》，证实苏苗友未在北海 市铁山港区食品药品监督管理局办理过食品生产许可证。

      6、 铁山港区食品药品局复函载明，本案查封鸡爪的市场价格 区预包装泡椒凤爪20. 41元/斤，散装泡椒凤爪19. 76元/斤，生鲜 泡椒凤爪12. 09元/斤，确定涉案鸡爪均值为17. 42元/斤。

       7、 抓获经过，证实苏苗友、周丽女于2016年9月8日到公安 机关投案。

      8、 《关于组织销毁扣押的鸡爪的报告》、销毁清单，证实涉 案鸡爪于2016年8月30日由北海市白水塘生活垃圾处理厂进行销毁。

      (二）证人证言

      1、 邓李明证实，好滋味食品公司于2015年12月注册成立， 苏苗友口头任命其为公司经理。2016年3月，公司未办理食品生 产许可证即正式开始投产，苏苗友购进了十余桶过氧化氢，每桶 大约三十至五十斤，由一杜姓男子负责调配。

       2、 苏小珍、庞家梅、杨翼敏、谢有金、王晓传、何林妃、陈 霞、黄颜耀、欧小凤、戴红艳、梁统芳、张方娟、廖冬玲、谭少莲、 蔡玉玲、谢尚珍、郑月美、冯袓英、占娟娟、邓诗敏、李美玲证实， 她们在北海市铁山港区好滋味食品有限责任公司进行鸡爪加工包装工作，公司招聘员工没有要求进行体检并提交身体健康证。周丽 女负责员工工作管理及发放工资。

      3、廖集林证实，其为好滋味食品公司附近居民，经常闻到从 公司内传来的刺鼻难闻味道。附近居民曾与公司人员交涉过，也向 滨海农场领导反映过，但问题一直未得到解决。

      (三） 被告人的供述和辩解

      1、 苏苗友供述：2015年12月，其通过邓李明介绍在铁山港区 南康镇租厂房开设好滋味食品公司，主要进行鸡爪加工。其亲自管 理鸡爪加工厂，原材料和添加剂的购进都是其联系。因为之前加工 的鸡爪容易腐烂，经过上网查询，了解到鸡爪使用过氧化氢浸泡后 不但不易腐烂，而且会变白，肉质更好，就购买了过氧化氢二十佘 桶，在加工过程中非法使用过氧化氢浸泡鸡爪，生产“香万里”、“好想吃”两个牌子的鸡爪，加工鸡爪的每道工序都是其安排工人 做。至查获时，已经使用了过氧化氢十余桶。鸡爪成品两次销售到 昆明市，每次销售一百多件，每件85元，但未收到货款。

      2、 周丽女供述：2016年初，其丈夫苏苗友在北海市铁山港区 南康镇设立了好滋味食品公司进行鸡爪加工。原材料的购进、材料 加工调配及销售等工作由苏苗友负责，其主要负责统计工人工作 量、结算工资等。公司在加工鸡爪过程中，使用过氧化氢浸泡鸡爪。

      (四） 鉴定意见

      1、广西食品安全抽样检验抽样单、情况说明，证实2016年8 月23日，铁山港区食品药品局在好滋味食品公司抽取了 1千克鸡 爪浸泡液（样品1)、1千克鸡爪浸泡液（样品2)、2千克泡鸡爪 (样品1)、1. 3千克泡鸡爪（样品2)、2千克100g/袋的野山椒凤爪、2千克38g/袋的野山椒凤爪，作为送检样品。

      2、 检测报告（报告编号为GXS32164911至GXS32164916、 GXS32164911-1至GXS32164916-1共12份），证实经中国检验认证 集团广西有限公司检验，苏苗友、周丽女生产、销售的鸡爪检出过 氧化氢残留。

      3、 国卫办食品函〔2015〕775号《国家卫生计生委办公厅关于 低聚果糖、加工助剂过氧化氢有关问题的复函》载明：鸡爪生产加 工过程中加入过氧化氢，不符合《食品安全国家标准食品添加剂使 用标准》（GB2760-2014)中加工助剂的定义和使用原则。

      4、 食药监办食监一函〔2015) 609号《食品药品监管总局办公 厅关于使用加工助剂过氧化氢有关问题的复函》载明：鸡爪加工过 程中不得使用过氧化氢作为加工助剂。

      (五）现场勘验检查笔录、辨认笔录

      1、 现场勘查笔录、现场照片，证实中心现场位于北海市铁山 港区国有滨海农场旧场部（原北海市康宝食品有限责任公司厂房）。

      2、 辨认笔录载明，证人谭少莲、钟景良、邓诗敏、戴红艳、 李美玲、苏小珍、陈霞、郑月美、、廖冬玲、何林妃、邓李明、谢 尚珍经过混合辨认，指认出苏苗友、周丽女就是好滋味食品公司经 营者。

      以上证据相互印证，所证内容客观、真实，本院予以确认。

      关于辩护人提出本案不是自然人犯罪，属于单位（法人）犯 罪的辩护意见，经查，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、 团体实施的危害社会的行为。其犯罪意志由单位的决策机构产生， 并指挥单位实施犯罪行为；实施犯罪行为产生的非法利益归单位所有。本案被告人苏苗友为了延长鸡爪的保质期，购进过氧化氢，并 安排工人在加工过程中使用过氧化氢浸泡鸡爪。该做法并未经过公 司有关规程进行决策，为苏苗友一人决定，最终所得非法利益也是 归苏苗友、周丽女所有。辩护人提出的该项辩护意见，无事实和法 律依据，本院不予采纳。

      关于本案生产、销售金额问题。辩护人认为侦查机关没有对 涉案鸡爪出具一份准确无误直接公允的价值评估认定书，而是以 比价定价有失公允。经查，因涉案鸡爪为有毒、有害食品，物价 部门认为不能出具具体的估价意见，由此铁山港区食品药品局根据 《中华人民共和国产品质量法》第七十二条“没有标价的，按照 同类产品市场价格计算”的规定，结合本案实际情况，就涉案鸡爪 价格出具如下复函：“确定本案查封的鸡爪的市场价格区预包装泡 椒凤爪20. 41元/斤，散装泡椒凤爪19. 76元/斤，生鲜泡椒凤爪 12. 09元/斤，均值为17. 42元/斤”。公诉机关参考该单价，按照 产品最终成型为标准，以查封的成品鸡爪21828斤作为生产、销售 金额计算基础，认定涉案金额为人民币20万元以上不满50万元。 而对于半成品及原料，公诉机关未予以计入涉案金额，只是作为酌 定考虑的情节予以认定。

      综上，本院认为，公诉机关指控本案的涉案金额，客观、公正， 有法律依据，二被告人亦无异议，予以采纳。

      关于辩护人提出的公诉机关指控被告人苏苗友涉嫌犯生产、销 售有毒有害食品罪的法律依据不充分，有关鉴定意见自相矛盾的问 题。经查，铁山港区食品药品局查封涉案鸡爪后，抽样委托中国检 验认证集团广西有限公司对涉案鸡爪进行检验，结论为过氧化氢残留。

      2015年9月11日，国家卫生和计生委办公厅国卫办食品函 〔2015〕775号《关于低聚果糖、加工助剂过氧化氢有关问题的复 函》规定：鸡爪生产加工过程中加入过氧化氢，不符合《食品安 全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014)中加工助剂的 定义和使用原则；2015年10月10日，国家食品药品监督管理局 食药监办食监一函〔2015〕609号《食品药品监管总局办公厅关于 使用加工助剂过氧化氢有关问题的复函》载明：鸡爪加工过程中不 得使用过氧化氢作为加工助剂。

      本案鉴定结论证实涉案鸡爪过氧化氢残留，而国家明确规定： 鸡爪加工过程中不得使用过氧化氢作为加工助剂。根据最高人民法 院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若 干问题的解释》第二十条第一项：“法律、法规禁止在食品生产经 营活动中添加、使用的物质，应当认定为‘有毒、有害的非食品原 料’ ”的规定，公诉机关指控苏苗友触犯刑律的国家食品药品监 管总局办公厅、国家卫生计生委办公厅的复函与鉴定结论并非自相 矛盾，本院予以采信。

      本院认为，被告人苏苗友、周丽女在生产加工鸡爪中掺入有 毒、有害的非食品原料过氧化氢，并予以销售，其行为已构成生产、 销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立。对二被告人 应处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人苏苗友在共同犯罪中 起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人 周丽女在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人 苏苗友、周丽女犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。苏苗友的辩护人提出的苏苗友具有自首情节 的辩护意见，与本院查明的事实一致，予以采纳。对于苏苗友辩 护人提出的其他辩护意见，本院在量刑时酌情予以考虑。根据被告 人周丽女在犯罪中的作用、地位及其投案自首的情节，本院决定对 其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十 四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一 项、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：

      一、被告人苏苗友犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期 徒刑一年六个月，并处罚金人民币400 000元（刑期从判决执行之 日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即 自2016年9月9日起至2018年3月8日止；罚金已缴纳150 000 元，剩余部分自判决生效之日起一年内向本院缴纳。期满不缴纳的， 强制缴纳）；

      二、被告人周丽女犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币400 000元（缓刑考验期限， 从判决确定之日起计算；罚金已缴纳100 〇〇〇元，剩余部分自判决 生效之日起一年内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；

      三、未随案移送的涉案物品桂NNN609白色江淮牌小货车、大 型真空包装机六台，由扣押机关北海市公安局铁山港分局负责处 理；

      四、禁止被告人周丽女在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。

      如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上 诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

                                                              审   判   长     孟  繁  刚

                                                              审   判   员     韦  春  雨

                                                                                            人民陪审员       庞  兴  云

                                                             

                                                              二0一七年八月二十九日

                                                             法官助理        叶      毅

                                                            书  记  员        杨 中  文

                     

            

辩 护 词

 ——（2017）桂0512刑初24号苏苗友生产、销售有毒有害食品罪

 

审判长、审判员、人民陪审员：

广西旷源律师事务所受本案被告人苏苗友的委托（被告人妻子周丽女委托后，经过其本人确认），指派赵成民律师担任其一审程序的辩护人，庭前辩护人详细阅览了本案的卷宗材料和起诉状副本；8次会见了被告人，并进行必要的证据调查；而且在法院主持下控辩双方在庭前召开了预备会议，控辩双方进行了重要证据展示并交换了意见。通过今天的庭审质证，辩护人对公诉机关指控被告人苏苗友构成生产、销售有毒有害食品罪和《起诉书》指控的内容均没有异议，故此，特发表如下从轻、减轻和适用缓刑的辩护意见：

第一部分：定罪方面的辩护意见。

辩护人对于公诉机关指控被告人苏苗友犯生产、销售有毒有害食品罪有罪以及罪名均没有异议。但认为本案的犯罪主体属于“北海市铁山港区好滋味食品有限公司”（以下简称“好滋味食品公司”）的法人犯罪，而非苏苗友的自然人犯罪。

第一、北海市铁山港区食品药品监督管理局的行政处罚、调查、查封对象等涉及主体是好滋味食品公司；而这些行政查处卷宗移送给侦查机关详予以确认。见侦查卷二第96页至154页。

第二、中国检验认证集团广西有限公司的《检车报告》、《检查抽检单》等被检测主体是好滋味食品公司，见侦查卷二第155页至190页。

第三、公安机关扣押、勘验、拍照、调取的物品、设备、产品、厂房和工商登记档案等针对的主体也是好滋味食品公司，见侦查卷二第191页至198页，侦查卷二第93页，侦查卷三第42页至77页。

第四、生产、销售以及《起诉书》指控的侵泡食用过氧化氢的经营、生产、销售主体是好滋味食品公司，见《起诉书》第2页正数第一行。

综上，本案的犯罪主体、行为运行主体、行政机关处罚的主体，以及侦查机关和公诉机关指向的主体均为法人，而非自然人。而苏苗友等二人，只是法人经营活动或犯罪行为的直接责任人，适用于《中华人民共和国刑法》第三十条和第三十一条之规定定罪处罚。

第二部分：量刑方面的辩护意见。

一、被告人苏苗友具有自首的法定减轻情节，应当适用在法定刑以下的量刑幅度予以处罚。

第一、公诉机关的“北铁检公刑诉（2017）24号”《起诉书》已经认定被告人苏苗友、周丽女于2016年9月8日到北海市公安局铁山港分局投案。

第二、北海市公安局治安警察支队铁山港大队在2016年9月8日的抓获经过中载明犯罪嫌疑人苏苗友为投案自首，之后在公安机关9月8日、9月9日、10月4日的4次讯问中，苏苗友都向公安机关如实供述了自己的罪行，这属于如实供述自己罪行的坦白行为。

第三、今天的庭审——尤其是以审判为中心刑事诉讼制度的确立，被告人苏苗友在法庭上的如实公诉，更能证实其如实供述的坦白情节。在今天的庭审过程已经证实：苏苗友对于工厂的设立、过氧化氢的购买以及添加、食品的生产、运输、包装、出售等诸多情节、细节，供认不讳，如实坦白自己以及他人的犯罪过程。

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人苏苗友的行为符合主动投案和如实供述自己罪行的特征，应当认定被告人苏苗友为自首。

二、被告人苏苗友用“过氧化氢”等添加剂生产鸡爪的时间较短且尚未获利。

（1）根据被告人苏苗友向侦查机关的供述（见侦查卷一》第18页、第22页）、被告人周丽女向侦查机关的供述（见侦查卷一第137页）、证人邓李明的证言（见侦查卷一第35页）证实，被告人于2016年4月间才开始加工生产鸡爪，而2016年8月23日该加工厂即被查封停产，被告人苏苗友的实际生产天数大约5个月，其生产时间较短。

（2）根据被告人周丽女向侦查机关的供述（见侦查卷一第137页），该厂从2016年6月才开始使用含有过氧化氢的浸泡液浸泡鸡爪，直到2016年8月23日该厂被查封，实际违法使用过氧化氢生产鸡爪的时间仅为3个月，其生产时间较短。

（3）根据被告人苏苗友向侦查机关的供述（见侦查卷一第12、18、23页），公安机关于2016年12月2日调查的苏苗友的3个银行账户流水证实，被告人苏苗友从开设鸡爪加工厂到被查封之日，总投入约80万元，其间只销售了鸡爪一次，但均未收到货款，被告人苏苗友的3个银行账户均未有收入，由此证实该加工厂尚未获利（见侦查卷一第149页至第154页）。

三、本案证据不足以证明被告人苏苗友主观恶性相对较小。

被告人苏苗友向公安机关供述：自己曾一次销售鸡爪于云南昆明市，但实践证实，鸡爪的保质期比较短。而后通过上网得知经过过氧化氢加工过的鸡爪不易腐烂且鸡爪会变白、肉质更好；其食用过氧化氢的残留量按照标准并不限制残留量。因而才会往鸡爪浸泡液里添加了过氧化氢，由于文化程度低、生产前没有进行食品的安全教育，在查获的装着“食品级过氧化氢”的桶上的说明中并未标明其不能用于直接浸泡食品（见侦查卷二第145页）。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、《中华人民共和国刑法》第十四条的规定，本案证据能证明被告人苏苗友有犯罪的主观恶性相对较小。

四、被告人苏苗友生产、销售的产品并未造成人员食物中毒或其他食源性疾病、社会危害性小。

根据证人杨翼敏、欧小凤、钟景良、谭少莲、谢尚珍、冯祖英、占娟娟、邓诗敏等24人的证言（见侦查卷一》第51、74、90、94、102、112、116、120页）证实，其均有吃过生产的鸡爪，并未发现食物中毒或其他食品性疾病。且据被告人苏苗友的供述，其只销售过两次鸡爪但均不成功，剩下的使用添加了过氧化氢浸泡液生产的鸡爪已于2016年8月23日被查封，不会流入市场销售中，因此所造成的社会危害性、影响性小。

庭审调查已经查明：仅仅销售到云南昆明的一次少量的产品，至今也没有任何食物中毒、不良反应的实例报告。

而只有唐集林一人出证，认为好滋味食品公司周围存在异味。但这一证言一是没有其他客观证据（如环保部门的检测）予以佐证；二是其证人也没有到相关行政部门报案；三也没有任何证据证实这种异味具有社会危害性。

五、判定被告人苏苗友触犯刑律的国家食品药品监管总局办公厅、国家卫生计生委办公厅的复函与不限过氧化氢残留量的GB2760-2014标准相矛盾；故此，公诉机关指控被告人苏苗友涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪的法律依据不充分。

第一、根据中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会于2014年12月24日发布、2015年5月24日实施的《GB2760-2014食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》第184页规定，附录C《食品工业用加工助剂使用规定》表C.1《可在各类食品加工过程中使用、残留量不需限定的加工助剂名单（不含酶助剂）》，食用过氧化氢是允许在各类食品加工过程中使用、残留量不需限定的加工助剂的38种助剂之一（排列在第10位）。

第二、尽管在GB2760-2014食品安全国家标准附录C.1《食品工业用加工助剂的适用原则》对过氧化氢助剂类有限制：C.1.2“加工助剂一般应在制成最终成品之前除去，无法完全除去的，应尽可能降低其残留量，其残留量不应对健康产生危害，不应在最终食品中发挥功能作用”。但一旦加工助剂残留、以及残留量多少都没有限制。根据GB2760-2014食品安全国家标准规定，如果食用过氧化氢残留量存在，至少只有满足下列两个条件，才能定罪处罚：第一、食用过氧化氢残留量对健康产生危害的事实和证据；第二、食用过氧化氢残留量在最终食品中发挥功能作用的事实和证据。本案的检测报告和行政机关、公安机关的侦查证据均没有这两个方面的事实和证据。

第三、之所以GB2760-2014食品安全国家标准对于食用过氧化氢加工助剂残留不限量，是因为尤其充足的理论基础。

1、检测报告证实过氧化氢是不断分解的不稳定化工产品。检测报告编号为GXS32164911、GXS32164912成品野山鸡爪的过氧化氢残留量分别为38.6mg/kg、89.0mg/kg；检测报告编号为GXS32164913、GXS32164914侵泡鸡爪的过氧化氢残留量分别为239.0mg/kg、305.0mg/kg；检测报告编号为GXS32164916过氧化氢侵泡液的残留量为734.0mg/kg。其暴露于空气之下的时间长短顺序是：成品野山鸡爪>侵泡鸡爪>过氧化氢侵泡液，其过氧化氢的含量急剧递增，证实过氧化氢暴露空气极不稳定、易于分解。故此，GB2760-2014食品安全国家标准对于食用过氧化氢加工助剂残留不限量。

2、过氧化氢的分解物没有任何损害人体的危害性。过氧化氢遇空气分解，其化学分解式为：H2O2→H2O+O2↑.过氧化氢分解物为水和氧气，当然对人体没有危害。

3、国家食品药品监管总局办公厅2015年10月10日的“食药监办食监一函（2015）609号”《关于使用加工助剂过氧化氢有关问题的复函》和2016年9月11日的国家卫生计生委办公厅“国卫办食品函（2015）775号”《关于低聚果糖、加工助剂过氧化氢有关问题的复函》的效力、公开度都低于中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会于2014年12月24日发布、2015年5月24日实施的《GB2760-2014食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》。

（1）两办公厅的复函是国家厅局级的规范性文件；而GB2760-2014标准属于部门规章。当然后者的效力明显高于前者。

（2）两办公厅的复函属于“依申请公开”的政府信息，公民依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条和第二十一条申请公开，政府可以公开，也可以不公开，确切的说，两办公厅的复函对外信息认知度是或然的；而GB2760-2014标准属于部门规章，对外公布的敞开信息，在报纸媒体、网络媒体和专业标准化部门向社会公开。政府以一个广泛公开的国家标准告知食用过氧化氢加工助剂残留不限量；又以两个低级的、依申请才能公开的规范性文件类告知食用过氧化氢加工助剂不能有残留，并且这两个规定涉及决定行为人是否犯罪。显然是不公允的——甚至是荒谬的。

六、被告人苏苗友涉案的有毒有害食品价值量刚刚超过20万元，其涉案的价值只是限于鸡爪产品，其他设备、厂房、材料均不能计入涉案金额；《起诉书》列明的9022斤半成品，属于没有侵泡过氧化氢的犯罪未遂部分；关于成品的作价，其公安机关以比价定价有失公允。

第一、侦查机关没有对涉案鸡爪出具一份准确无误、直接公允的价值评估认定书；公诉机关以涉案鸡爪属于有毒有害不能评估为由作出解释，不能让人信服。因苏苗友生产的产品已经少量销往市场，当然已经存在直接评定价值的单价；另外，涉案产品有原材料购进市场价，人力成本价，以及包装、运输等成本。完全能评定本案产品的市场零售价。

第二、侦查机关以2017年6月14日北海市价格认证中心出具的《关于凤爪市场零售价的函复》（见侦查卷三第81页，以下简称价格文件一）、2017年6月8日北海市铁山港区食品药品监督管理局出具的《关于对苏苗友、周丽女涉嫌生产、销售有毒、有害食品案有关情况的补充说明的复函》（见北海市铁山港区人民检察院卷第14页至15页，以下简称价格文件二）和2016年9月13日北海市铁山港区食品药品监督管理局出具的《北海市铁山港区好滋味食品有限公司涉嫌使用食品添加剂以外的化学物质（过氧化氢）生产食品（凤爪）一案中货值金额确认的说明》（见侦查卷三第78页，以下简称价格文件三），佐证本案产品市场零售单价，有失公允和准确。

价格文件一是以重庆市曽巧食品有限公司和重庆凰巢食品有限公司生产的同类产品比价，但重庆两公司都是知名品牌，并且两公司的规模、知名度、市场占有量等，远远超过只有十几人、刚刚生产的好滋味食品公司；以此比价的成本出入很大，没有可比性，其重庆两公司产品单价一定高于好滋味食品公司的产品单价。

价格文件二和价格文件三，属于市场调查平均价。既然能对同类市场单价能做出调查，为何不能对于好滋味食品公司已经销售的产品进行调查直接定价？并且市场调查单价只是一个说明和复函，对于单价的形成数据来源没有直接证据，不具有公开性、公正性。

庭审已经查明，《起诉书》列明的9022斤半成品，属于没有侵泡过氧化氢的产品，等待侵泡生产的原料，属于为犯罪准备的未遂部分产品。

七、关于对被告人苏苗友判处缓刑的量刑辩护意见。

第一、被告人苏苗友具有自首、认罪态度好的坦白情节，主观恶性小法定减轻、从轻情节。

第二、被告人苏苗友涉案生产量小，生产规模少，社会影响相对较小。

第三、被告人苏苗友生产的有毒有害产品销入市场小，只是一次的少量；并且没有造成任何社会危害，至今开庭时止，没有一人、一个组织向司法部门或食品药品监督局举报。

第四、被告人苏苗友没有前科劣迹，侦查卷一第40页的无犯罪记录，证实案发前，苏苗友是一名遵纪守法的好公民，故此，判处其缓刑，不致危害社会。

第五、被告人苏苗友已经羁押10个多月，在看守所的羁押期折抵有期徒刑，判处缓刑也相当于已经10个多月的刑法惩处教育。

第六、被告人系两个未成年人的父亲，对其适用刑罚，应当考量《中华人民共和国未成年人保护法》的关于保护未成年人的刑事规范。该法第五十条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益。”对于被告人苏苗友适用缓刑，让其早日回家，履行做父亲监护、教育、爱护未成年人子女的义务，对于两个未成年人的身心成长具有现实意义。

第七、被告人苏苗友自愿缴纳罚金，辩护人8次会见被告人苏苗友，他都委托辩护人要求其亲友，如果判处罚金，他自愿缴纳，以表示用实际行为悔罪。侦查机关在侦查证据卷一第1页已经查明被告人苏苗友户籍所在地为浙江省苍南县灵溪镇山南村186号，属于农村户籍，适用于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会议纪要》{1999年10月27日，法（1999）217号}的刑法解释规范。该纪要第三条第（二）项关于“关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题”规定：“对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪刑相适应的原则，又要充分考虑到农民犯罪主体的特殊性。要依靠当地党委做好相关部门的工作，依法适当多适用非监禁刑罚。对于已经构成犯罪，但不需要判处刑罚的，或者法律规定有管制刑的，应当依法免予刑事处罚或判处管制刑。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的，应当依法适用缓刑”。第三条第（四）项“关于财产刑问题”规定：“对于应当并处罚金刑的犯罪，如被告人能积极缴纳罚金，认罪态度较好，且判处的罚金数量较大，自由刑可适当从轻，或考虑宣告缓刑”。

第八、公诉机关在发表第二轮辩论量刑意见时，对于辩护人提出的苏苗友适用缓刑的辩护意见，明确表示没有意见。

综上所述，法院在量刑时，应考虑其自首、生产时间短、无获利、并未造成人员食物中毒或其他食源性疾病、社会影响性小等情节，建议对被告人苏苗友适用一年以下有期徒刑并适用缓刑。

以上辩护意见，仅供合议庭评议时予以采纳。

 

                                       

             辩护人：广西旷源律师事务所律师：

 

 

2017年07月20日