广西壮族自治区北海市银海区人民法院

                            刑事判决书

 

                                                                           ( 2015)银刑初字第177号

    公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。

    被告人朱红岭，男，1981年11月19日出生于湖北省随州市，汉族，初中文化，户籍地湖北省随州市唐县镇刘台村X组，住北海市海城区东海街快递代牧点，因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现羁押于北海市第一看守所。

    辩护人赵成民，广西旷源律师事务所律师。

    被告人刘关芝，女，1983年9月29日出生于湖北省随州市，汉族，小学文化，户籍地湖北省随州市唐县镇刘台村X组，住北海市海城区东海街快递代收点，因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月3日被刑事拘留，同年多月3舀被逮捕，现羁押于北海市第一看守所。

    被告人张廓，男，1987年10月22日出生于黑龙江省海伦市，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省海伦市海伦镇雷宇巷XX号，住北海市海城区春天海景2单元1703号，因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月3日被拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于北海市第一看守所．

    辩护人卢波锋，广西启迪律师事务所律师。

被告人杨玉波，女，1968年11月21日出生于黑龙江省七台河市，汉族，小学文化，户籍地黑龙江省七台河市新兴区欣源小区50组3单元XXX号，住广西东兴市辉达国际小区XX单元，因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于北海市第一看守所。

    辩护人吴怡璇，广西嘉友律师事务所律师。

    被告人张颜军，男，1965年9月3日出生于黑龙江省海伦市，汉族，一初中文化，户籍地黑龙江省海伦市海伦镇雷宇巷XX号，住北海市海城区春天海景XX单元XXX号，因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月3日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，本院受理后于2015年12月16日决定逮捕，同年12月18日被逮捕，现羁押于第北海市第一看守所。

    辩护人刘福旺，广西启迪律师事务所律师。

    北海市银海区人民检察院以北银检刑刑诉（2015）168号起诉书指控被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军犯非法经营罪，于2015年12月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。北海市银海区人民检察院指派检察员吴国成出庭支持公诉，被告人朱红岭及其辩护人赵成民、刘关芝、张廓及其辩护人卢波锋、杨玉波及其辩护人吴怡璇、张颜军及其辩护人刘福旺到庭参加诉讼。本案经北海市银海区人民检察院申请延期审理二次。现已审理终结。

    北海市银海区人民检察院指控：被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、李阳（另案处理）等人为牟取非法利益，违反国家烟草专卖的规定，向越南国人武氏云、阮氏红（两人均取保候审未归案）购买假冒伪劣的中国品牌卷烟及走私的越南国品牌卷烟，由武氏云、阮氏红联系在桂P21207号客运班车做乘务员的被告人杨玉波安排随车托运，将上述品种卷烟从广西东兴市运到北海市，被告人朱红岭及被告人张廓、李阳等人各自到车站与被告人杨玉波点收卷烟及结算运费，将卷烟运走后分别在北海市未经许可而经营销售。

    2014年至2015年7月间，被告人朱红岭、刘关芝共销售上述卷烟54788条，销售金额达人民币1470245.8元，未销售存放在代收点内的价值人民币602971.97元的卷烟3776.4条被收缴。

    2015年至2015年8月1日，被告人张廓、张颜军二人共销享上述卷烟2357条，销售存放在住处的价值人民币148683.38元的卷烟926.2条被收缴。

    2015年7月起被告人张廓、李阳合伙经营销售上述品种卷烟中的越南走私卷烟。2015年8月1日，被告人杨玉波经武氏云、阮氏红联系后，从广西东兴市把16件卷烟放上桂P21207号班丰运到北海市南珠汽车站。被告人朱红岭取走其所购买的卷烟后，被告人杨玉波与被告人李阳交接卷烟时被当场抓获，正在点收的价值人民币61331.61元的卷烟599条被当场收缴。

    对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军违反国家规定，未经许可而经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

    被告人朱红岭对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其销售走私香烟的数量及金额均少于公诉机关指控的数量和金额。其辩护人赵成民提出：(1)侦查机关提供的估价结论不符合实际价格，不能准确反映销售香烟的数量及金额。(2)被查获的香烟，被告人朱红岭尚未销售出去，该行为属于犯罪未遂。法比照既遂犯可以从轻或减轻处罚。(3)被告人朱红岭在犯罪活动中属于从犯，且当庭自愿认罪，请求给予从轻处罚。

    被告人刘关芝对公诉机关指控的事实和罪名无异议，请求给予从轻处罚。

    被告人张廓对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其销售走私香烟的数量及金额少于公诉几关指控的数量和金额。其辩护人卢波锋提出：涉案香烟的实际数量和金额应少于公诉关指控的数量和金额。

    被告人杨玉波叉公诉机关指控的罪名无异议，但提出其之前几次运输都不知道所运货物为香烟，最后一次被查获时才道其运输的是香烟。其辩护人吴怡旋提出被告人杨玉波只是负责运输，其行为在犯罪活动中处于从属地位，系从犯，依法比照既遂犯可以从轻或减轻处罚。

    被告人张颜军对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称其销售走私香烟的数量及金额 少于公诉机关指控的数额和金额。其辩护人刘福旺提出：(1)侦查几关提供的估价结论与事实不符，不能准确反映销售香烟的数量及金额。 (2)被查获的香烟，被告人张颜军尚未销售出去，该行为属于犯罪未遂。依法比照遂犯可以从轻或减轻处罚。(3)张颜军在犯罪活动中属于从犯，且当庭自愿认罪，请求给予从轻处罚。

经审理查明：被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、李阳（另案处理）等人为牟取非法利益，违反国家烟草专卖的规定，向越南国人武氏云、阮氏红（两人在侦查阶段均取保候审未来归案）购买假冒伪劣的中国品牌卷烟及走私的越南国品牌卷烟。由武氏云、阮氏红联系在桂P212 07号客运班车做乘务员的被告人杨玉波安排随车托运，将上述品种卷烟从广西东兴市运到北海市。被告人朱红岭及被告人张廓、李阳等人各自到车站与被告人杨玉波收卷烟及结算运费，将卷烟运走后分别在北海市未经许可而经营销售。

2014年至2015年7月间，被告人朱红岭、刘关芝共销售上述卷烟54788条，销售金额达人民币1470245.8元，未销售存放在代收点内的价值人民币602971.97元的卷烟3776.4条被收缴。

2015年8月1日，被告人张廓、张颜军二人共销售上述卷烟2357条，未销售存放在住处的价值人民币14868 3.38元的卷烟926.2条被收缴。

    2015年7月起被告人张廓、李阳合伙经营销售上述品种卷烟中的越南走私卷烟。

   2015年8月1日，被告人杨玉波经武氏云、阮氏红联系后，二人广西东兴市把16件卷烟放上桂P21207号班车运到北海市南珠汽车站二被告人朱红岭取走其所购买的卷烟后，被告人杨玉波与李阳在交接卷烟时被当场抓获，正在点收的价值人民币61331.61元的卷烟599条被当场收缴。

    上述事实，有经庭审举证、质证本院确认的下列证据证实：

    一、物证

    1．朱红岭、刘关芝用于记录销售香烟数量情况的笔记本、销售记录单、证实朱红岭、刘关芝销售经营香烟的事实。

    2．张廓、张颜军用于记录销售香烟数量情况的单据1批，寄送快递的单据1批，证实张廓、张颜军销售经营香烟的事实。

    二、书证

    1．受案登记表，证实烟草局于2015年7月6日报案。

    2．户籍证实，证实五被告人案发时均已年满十八周岁。

    3．抓获经过，证实分别抓获李阳、张颜军、朱红岭、刘关芝、杨玉波、NGUYENTHIHONG（阮氏红）、U THIMA Y（武氏云）、张廓的经过。

    4．北海艺术设计学院的证明，证实李阳为该院大学专业2013级环境艺术设计专业学生，学制三年。

    5．北海市烟草专卖局证明，证实朱红岭、李阳、张廓等三人均未在北海市烟草专卖局申请办理烟专卖零售许可证，未持有该局发放的烟草专卖零售许可证。

    6．提取笔录、扣押清单，证实公安机关茌抓获NGUY EN HONG（阮氏红）、VU THIMA Y（武氏云）时，从武氏云的多二搜出北部湾银行卡两张、三星手机一台，从阮氏红的身上搜出黑色苹果手机一台。

7．提取笔录，证实公安机关在抓获杨玉波时，从其身上搜出手机两台，扣押提取运送香烟的班车。

    8．提取笔录、扣押清单，证实公安机关在抓获张廓时，在其身上搜出手机一台，中国农业银行卡一张，北部湾银行卡一张。

    9．提取笔录、扣押清单，证实公安机关在抓获李阳时，在其身上提取手机两台、建设银行卡三张，在其所乘坐的小型面包车上查获香烟一批，品种4种(红JO,PLACE, YOUNSLAR,HLACKOWL)，共计数量599条。

    10．提取笔录、扣押清单，证实抓获张颜军时，在其身上搜出手机一台，在其住处搜出一批送货单据、香烟一批，品种有41种，共计数量926.2条。

11．提取笔录、扣押清单，证实抓获朱红岭、刘关芝时，在其二人处搜出三台手机，北部湾银行卡一张、银行票据一批，香烟一批，品种45种，共计数量3776.4条，送货单据一批。

12．扣押清单，证实扣押张廓、张颜军的香烟的品种及各个品种的数量。

    13．扣押清单，证实扣押朱红岭、刘关芝的香烟的品种及各个品种的数量。

    14．扣押清单，证实抓获李阳时扣押的香烟的品种及各个品种的数量。

    15．扣押朱红岭、刘关芝的北部湾银行票据，证卖朱红岭、刘关芝所供述的向越南人NGUYEN THIHONG（阮氏红）、V U T HJ1MAY（武氏云）购买香烟并汇款给该二人自勺。

    16．朱红岭、刘关芝的销售单据明细，证实朱红岭、刘关芝香烟的销售记录情况。刘关芝的销售单据明细证实刘关芝销售的卷烟数量为8628条，销售金额为131541.8元。朱红岭各销售对象分布统计表证实朱红岭的销售卷烟数量为46160条，销售金额为1338704元。

    17．张颜军的销售单据明细，证实张颜军的香烟销售记录情况。张颜军共销售卷烟2357条。

    18．协助查询财产通知书及查询的北部湾银行两个账号的交易清单，证实NGUYEN THIHONG（阮氏红）的银行卡交易情况及朱红岭、张廓等人汇款购买卷烟的情况。

    19．协助查询财产通知书及查询的北部湾银行账号的交易清单，证实VUTHI-MAY（武氏云）的银行卡交易情况及朱红岭、刘关芝等人汇款购买卷烟的情况。

    20．协助查询财产通知书及查询的北部湾银行开户资料及交易明细，证实刘关芝账号汇款购买卷烟的情况。

    21．协助查询财产通知书及查询的北海农业银行账号的电子交易明细，证实赵涛向张廓购买卷烟的情况。

    22．协助查询财产通知书及查询的北海建设银行账号的交易明细，证实李阳账号的交易情况。

    23．张廓的支付宝交易明细，证实张廓与李阳销售卷烟及向赵涛销售的情况。

    24．北海市第二人民医院的超声检查报告，证实武氏红、阮氏云符合取保候审情况。

    25．发还物品清单，证实扣押的客车桂P21207号已经发还所有人杨玉玲。

    26．办案说明，证实扣押的手机、银行卡均保管在侦查机关北海市公安局。

    三、证人证言

    1．证人赵涛的证言，证实其从李阳、张廓处进过货，包括有走私越南香烟、国产烟。其从李阳处拿过三次货。

    2．证人刘宁的证言，证实朱红岭、刘关芝一人卖越南香烟的事实。

    3．证人王峰的证言，证实其知道杨玉波帮越南女人装走私香烟拉到北海，其是负责开车打工，由老板发工资。

    四、同案人的供述

    1．VUTHI MAY（中文译名：武氏云，中国外号“阿妹”，女，越南人，大学文化，户籍地和住所地越南海防市黎真郡湖南坊主航路166733号，因怀孕而取保候审）的供述，证实其与GUYEN THIHONG即阮氏红一起贩卖越南香烟给张廓、朱红岭的事实，并证实了案发当天其与阮氏红发货共2 0件，其中9件是给张廓、9件是给朱红岭。还证实了朱红岭通过银行转账货款给自己和阮氏红。

    2．NGUYEN THIHONG（中文名：阮氏红，女，27岁，户籍地越南兴安县举县定高社定高村，住越南芒街市海安坊6区，因怀孕及哺乳期取保候审）的供述，证实其与武氏云贩卖越南香烟给张廓、朱红岭的事实，并证实其足通过杨玉波的班车桂P21207发货，朱红岭等人通过银行汇款给二人。

    3．李阳的供述，证实其与张廓合伙经营越南走私香烟的事实，并承认两人均没有经营许可证。其当天被抓获时是去车站接收东兴来的汽车运送来的越南香烟。

    五、被告人的供述与辩解

    1．被告人张廓的供述，供认其向武氏云、阮氏红购买越南香烟用于销售的事实，并证实其私自购买了一批国产香烟用于销售，还证实李阳与其合伙做越南香烟销售的生意，但李阳不参与国产香烟的销售。李阳负责接货和送货，其负责联系上家。

    2．被告人张颜军的供述，供认其与张廓一起销售卷烟的事实，并承认没有经营许可证。其销售的越南香烟是走私过来的，还销售假烟。

3．被告人朱红岭的供述，供认其从越南购买走私烟后在北海市贩卖，并承认了其通过银行汇款给越南“阿妹”、“阿红”用于购买越南烟。还证实了其的老婆刘关芝是帮其记账、汇款等。

    4．被告人刘关芝的供述，供认其与丈夫朱红岭一起从越南购买香烟回来销售，并承认其在当中有记账、汇款的行为。承认两人是没有经营许可证的。

    5．被告人杨玉波的供述，供认其知道阮氏红让其拉的货专

香烟，并证实其拉货到北海后有人来收货，其赚取每件5 0元三一

运费。还证实其已经多次帮阮氏红拉香烟到北海。

    六、鉴定意见

    1．涉案卷烟价格计算表，证卖根据两高司法解释的规定，按照自治区烟草专卖局的文件，计算出张廓、李阳两人涉嫌的卷烟价格总额为61331.61元。

    2．涉案卷烟价格计算表，证实根据两高司法解释的规定，按照自治区烟草专卖局的文件，计算出朱红岭、刘关芝两人涉嫌的卷烟价格总额为602971.97元。

    3．涉案卷烟价格计算表，证实根据两高司法解释的规定，按照自治区烟草专卖局的文件，计算出张廓、张颜军两人涉嫌的卷烟价格总额为148683.38元。

    4．检验报告，证实张廓、李阳一案的卷烟经检验为伪劣卷烟。

5．检验报告，证实张廓、张颜军一案的卷烟经检验为假冒注册商标的伪劣卷烟、伪劣卷烟及部分的真品卷烟。

   6．检验报告，证实朱红岭、刘关芝一案的卷烟经检验为假冒注册商标的伪劣卷烟、伪劣卷烟及部分的真品卷烟。

7．鉴定意见通知书，证实上述三份检验报告均已告知涉案的被告人。

8．鉴定意见通知书，证实告知朱红岭、刘关芝被扣押的卷烟价值总额为602971.97元。告知张廓、张颜军、李阳查扣的卷烟价值总额为148683.38元。告知张廓、李阳其被查扣的卷烟价值总额为61331.61元。

七  勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

   1．朱红岭、刘关芝卷烟销售点种仓库的现场照片，证实案发现场情况。

2．张颜军的现场照片，证实案发现场情况。

3．李阳、杨玉波被抓获现场照片，证实现场抓获李阳、杨玉波的情况及收缴的卷烟。

4．VUTHI MAY的辨认笔录，证实其辨认出杨玉波、朱红岭、张廓。

5、NGUYEN THI HONG的辨认笔录，证实其辨认出杨玉波、朱红岭、张廓。

 6．李阳的辩认笔录，证实其辨认出杨玉波、张廓、张颜军。

 7．张颜军的辨认笔录，证实其辨认出张廓。

 8．张廓的辨认笔录，证实其辨认出张颜军、李阳。

 9．朱红岭的辨认笔录，证实其辨认出VUTHIHONG、NGUYEN THI HONG、杨玉波。

 10．赵涛的辨认笔录，证实其辨认出张廓。

 11．杨玉波的辨认笔录，证实其辨认出VUTHIHONG、张廓、朱红岭、李阳。

在诉讼过程中，被告人张颜军、杨玉波家属分别代其向本院缴纳罚金人民币30000元、10000元。

本院认为，被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军违反国家规定，未经烟专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中朱红岭刘关芝情节特别严重，张廓、杨玉波、张颜军情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于朱红岭、杨玉波、张颜军等五被告人及其二辩护人提出：1、公坼机关指控的非法经营数额与事实不符；2、被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军因被查获未能将库存香烟销售的行为，属于犯罪未遂；3．五被告人均为在共同犯罪中属从犯。经查，1．北海市烟草专卖局属于国家法定烟草价格鉴定机构，其价格鉴定结论符合法律规定；已查获的被告人朱红岭、刘关芝和张廓、张颜军用于记录香烟销售笔记本、销售记录单，证实其销售香烟数量和金额；2．被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军未经烟草专卖行政管理部门许可，购销烟草专卖品的行为，已构成对市场秩序的扰乱，系犯罪既遂；3．在非法经营犯罪活动中，销售、运输系主要环节，上述行为之共同实施者均应认定为主犯。因此，朱红岭、杨玉波、张颜军等五被告人及其辩护人的上述辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。五被告人归案后能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人张颜军、杨玉波的家属已代其向本院缴纳部分罚金，悔罪态度好，可酌情从轻处罚。为严肃国法，打击刑事犯罪，维护国家烟草专卖管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第一款之规定，判决如下：

  一、被告人朱红岭犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2023年8月2日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

  二、被告人刘关芝犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2022年8月2日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

  三、被告人张廓犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2019年2月2日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

  四、被告人张颜军犯习法经营罪，判处有期徒刑二年六月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行被刑事拘留三十日，即自2015年12月18日起至2018年5月17日止；罚金已缴纳）。

  五、被告人杨玉波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2017年8月2日止；罚金已缴纳人民币10000元，剩佘罚金10000元在判决生效之日起一个月缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。

  六、被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军被查扣的走私、伪劣香烟一批，依法由扣押机关北海市烟专卖局负责处理。

  七、未随案移送作案工具：白色GIONEE手机一台、黑色HUWEIP6-COO手机一台、直版ECETD手机一台、黑色HONORCHE2-TLOO手机一台、白色工PHONE5手机一台、黑色红米手机二台、中国农业银行卡一张( 6228481231740165212)、广西北部湾银行卡二张(622335001189849、6230010000028686)，依法由扣押机关北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队负责处理。

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

 

 

审  判  长    杨    明

代理审判员    梁    梁

人民陪审员    吴 宗 富

 

二O一六年十月二十八日

书  记  员    丘    俊