广西壮族自治区北海市海城区人民检察院

                          不起诉决定书

 

      北城检刑不诉[2016]36号

        被不起诉人王某某，男，1978年9月4日出生，身份证号码445222197809044XXX汉族，高中文化，户籍所在地：广东省揭西县棉湖镇新厝陂村委居民组xx号，暂住广东省江门市江海区海盈雅苑2栋1xxx号。因涉嫌本案，2015年11月9日被北海市公安局刑事拘留，同年11月23日经北海市人民检察院批准逮捕，次日由北海市公安局执行逮捕。2016年8月5日由本院决定取保候审。

      本案由北海市公安局侦查终结，以被不起诉人王某某涉嫌职务侵占罪，于2016年1月22日向本院移送审查起诉。本院于2016年3月6日、5月20日将本案退回补充侦查，公安机关补充侦查终结后于2016年6月20日重报本院审查。

      北海市公安局移送审查起诉认定：被不起诉人王某某为北海雅致珠宝有限公司的员工，负责销售，送货工作。自2015年4月至2015年9月期间，其利用职务之便，先后将送货到北京、上海等地所收的货款共271万多元私自截留占为己有，用于赌博和挥霍，拒不归还。

      经本院审查并二次退回补充侦查，现有证据认定被不起诉人王某某是北海雅致珠宝有限公司的人员，亦即符合职务侵占罪的主体要件，侵占事实不清、证据不足。本院仍然认为北海市公安局认定王某某涉嫌职务侵占犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对王某某不起诉。

被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向本院申诉。

被害人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日内向广西壮族自治区北海市人民检察院申诉，请求提起公诉；也可以不经申诉，直接向广西壮族自治区北海市海城区人民法院提起自诉。

 

 

北海市海城区人民检察院

2016年12月25日

 

关于王某某不构成犯罪的律师意见书

                                                          致广西北海市海城区人民检察院公诉科：

北海市公安局侦查的王某某涉嫌职务侵占罪案，王某某经北海市人民检察院于2015年11月23日被逮捕，批准逮捕决定书为“北检侦监批捕[2015]224号”。北海市公安局于2016年01月19日以“北公诉字[2016]00052号”《起诉意见书》向你院移送审查起诉。

本辩护人自2015年11月24日自侦查程序一直到一审审判程序，担任王某某的辩护人，经过四次会见嫌疑人王某某，详细研究了侦查卷宗，进行了必要证据调查，本辩护人根据目前掌握的证据证实，认为侦查机关移送起诉认定王某某涉嫌职务侵占罪的证据不足。故此，特向你院提出律师意见书，具体事实和理由如下：

一、王某某因欠款侵害的主体是个体工商户——北海市海城区恒雅珍珠经营部；非侦查机关认定的有限责任公司——北海雅致珠宝有限公司。故此，嫌疑人王某某涉嫌职务侵占罪侵害的直接客体不符合犯罪构成的客体构成要件。

1、侦查机关指控认定王某某侵害的客体是北海雅致珠宝有限公司，其法定代表人为李奕波。所有的证据都是言词证据，没有客观证据予以证实，而这些言词证据一方面是北海雅致珠宝有限公司的职工，作证主体当然受其有利益关系的老板影响；另一方面是购买珍珠的客户，这些客户一部分不知晓供货商组织机构真实情况，一部分受到侦查人员的调查问话方式的影响，并且事先都有李奕波的电话沟通，尽管这些电话主要是核实王某某收货款情况，但无法排除李奕波关于供货主体的授意内容。

2、北海雅致珠宝有限公司法定代表人是李德玟，没有任何客观证据证实李奕波系该公司的实际投资人和实际控制人。第一，在侦查卷第二卷第39页李德玟的笔录中，李德玟证实：“我与李奕波签署有关于我出任公司法人及我出任法人的权利义务的具体协议”。但侦查机关没有调查到这一重要协议的书面证据，只能说明李德玟是制造谎言。第二、所有言词证据都证实李奕波是北海雅致珠宝有限公司的实际投资人，但侦查机关没有调查工商行政管理机构出具的北海雅致珠宝有限公司的出资验资证明和注册汇入验资银行主体，只能认定所有言词证据受到李奕波的事先授意和影响而出具伪证。

3、李奕波真正的主体身份是北海市海城区恒雅珍珠经营部的业主，并且于2009年12月08日成立，于2014年01月03日颁发营业执照。这一事实一方面有北海市海城区工商行政管理局出具的电脑咨询单、个体工商户营业执照以及李奕波的名片等书面证据予以证实（见辩护人举证证据1、2、3）；另一方面有李奕波、方壁华、方洁茂、欧余洁、李德玟等公司内部人员，以及客户业主林春晓、颜学法、童玲朋、颜灵芝、蔡世才、章兴德、顾卫德、李丹心等人证实，一致认为王某某跟随李奕波十几年了，其与北海市海城区恒雅珍珠经营部的存在时间吻合。

4、李奕波即使注册成立北海雅致珠宝有限公司后，也是以北海市海城区恒雅珍珠经营部的名义对外经营活动。第一，李奕波的对外名片是“恒雅珍珠（北海）有限公司”，而非北海雅致珠宝有限公司（见辩护人举证证据3）；第二，李奕波网上销售是网上注册“恒雅珍珠”，而非“雅致珍珠”。

目前，我国《刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确规定。然而《刑法》总则第三十条对“单位犯罪”有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”；最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定作出解释：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。可以看出，刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商户不是《刑法》第二百七十一条所指的“其他单位”。

二、嫌疑人王某某与北海市海城区恒雅珍珠经营部之间是合作合同确认的买卖关系，而非劳动合同确认的劳动关系。

1、截止到目前，没有书面证据证实王晓波与北海雅致珠宝有限公司形成或建立劳动关系，与北海市海城区恒雅珍珠经营部之间是合作合同确认的买卖关系，与北海雅致珠宝有限公司任何关系都没有。侦查机关认定王某某与北海雅致珠宝有限公司存在劳动关系，一方面北海雅致珠宝有限公司没有与王某某劳动合同，另一方面没有给王某某缴纳社会保险。仅凭言词证据就能泾渭分明的确认自2014年6月17日北海雅致珠宝有限公司成立之始，王某某就自然成为该公司的职工了，与北海市海城区恒雅珍珠经营部何时、怎样脱离（劳动或合作）关系？

2、只有嫌疑人王某某与其他职工的待遇、工资、管理迥异，侦查机关认定与北海雅致珠宝有限公司存在劳动关系的证据不足。同样是负责销售的方洁茂有固定工资是3500元（见侦查卷第二卷第32页方洁茂的笔录），而王某某的报酬是老板“有了盈利就从盈利中支付配送报酬给他”（见侦查卷第二卷第23页李奕波的笔录）。因王某某获得报酬不固定，所以，汇给家里的生活费不等，2014年每月2800元，2015年每月3800元（见侦查卷第二卷第43页王某某妻子孙某某的笔录）。可见王某某并不是领取固定工资，与其他职工完全不一样，其是与公司经营状况紧密相连，故此，王某某与李奕波是合作关系。

3、王某某承担销售货物损失的方式，决定了其与李奕波以及北海雅致珠宝有限公司不属于劳动关系。王某某在侦查卷第二卷第7页的笔录中供述充分证实这一事实：货物丢失的风险由王某某承担。如果属于劳动关系，货物丢失的风险由业主承担或公司承担。

三、嫌疑人王某某没有故意侵占北海雅致珠宝有限公司货款的故意，也就是说王某某不具备职务侵占罪的主观要件。

1、李德玟等人成立北海雅致珠宝有限公司后，王某某一直不知情，李奕波在侦查卷第二卷第23页的笔录中这样陈述充分证实这一事实：“也就是想通过公司来保障自己的合法权益，王某某就是以为我没有成立公司，随随便便就敢动公司里的财产，他以为我还是个个体户，没有法律依据来告他。如果他知道我成立了公司，估计就没有那么大胆把收到的货款全部用于赌博”。

2、因北海雅致珠宝有限公司成立王某某不知道，故此，王某某对于合作或服务的企业性质、名称一概不知，王某某在侦查卷第二卷第5页的笔录中供述充分证实这一事实：“李奕波就是做珍珠销售生意的老板，他具体拥有什么公司或者什么企业，我不清楚”。

四、嫌疑人王某某与李奕波之间的债权债务清晰明确，王某某写下欠条承认。故此，王某某与李奕波之间属于典型的买卖合同民事纠纷，侦查机关立案属于插手经济纠纷。

1、侦查卷第一卷第32页，王某某与李奕波对账后，我李奕波写下“欠条”，该欠条时间、数额、珍珠数量、销往地点等具体、明确，属于王某某赊欠李奕波货款的民事纠纷。

2、侦查卷第一卷第32页的“欠条”，与辩护人举证的证据4李奕波起草“欠条”，基本一致。也就是说王某某的欠条是在李奕波授意下写下，完全按照李奕波的意思表示出具，是双方的真实意思表示，合法有效的民事债权债务法律关系。

3、尽管王某某案发前有让客户汇款到其银行卡上和直接收取货款后，赌博挥霍等行为。但这些行为，经过2015年9月14日双方协商达成“欠条”后，将李奕波发货、王某某销售的双方买卖合作关系确定无疑，属于是纯粹的民事欠款关系。

综上所述，本辩护人认为个体工商户并非属于刑法学意义上的单位，不属于刑法职务侵占罪保护的直接客体；王某某与北海市海城区恒雅珍珠经营部或李奕波之间属于买卖合同之间的合作关系，而非劳动关系；王某某与李奕波之间债权债务以“欠条”方式确立了属于平等主体之间的民事法律关系。故此，嫌疑人王某某不构成职务侵占罪，望你院在审查时，作出不起诉决定。

另外，为了减少万一国家赔偿的数额增加和不必要纷争，建议在作出不起诉决定前，充分考虑到本案证据不足等侦查证据的缺陷，对王某某作出取保候审决定，本辩护人和律师事务所愿意为王某某提出申请并提供担保。

 

此致

广西北海市海城区人民检察院

 

                             辩护人：

                             广西旷源律师事务所律师

                               2014年01月03日

                                                                     附：辩护人调查证据4份。